El recurso de protección tiene mucho que ver con los acontecimientos que han terminado en la remoción de la ministra Vivanco y en la destitución del ministro Muñoz. De todas las lecciones dejadas por esta crisis, debe tomarse nota de esta: el recurso de protección ofrece amplias posibilidades, tanto de manipulación mediante la irregularidad procedimental, como de incontrolada discreción judicial. En la protección, la discusión en primera instancia se conduce mediante el escrito que deduce el recurso y un informe que presenta el recurrido. El recurso no necesita más que identificarla acción u omisión contra las que se reclama, enunciar el derecho constitucional que estaría siendo afectado y la medida de protección que se pide a la corte. Como el recurso no requiere patrocinio de abogado, ni siquiera requiere fundamentarse jurídicamente. Así, el asunto se presenta ante la corte de Apelaciones insuficientemente configurado jurídicamente. 

Tampoco hay una instancia probatoria en forma, con reglas de carga de la prueba y oportunidades para la presentación de pruebas y su objeción. El asunto queda en estado de fallo no solo pobremente discutido, sino que con febles antecedentes probatorios. Las cortes de Apelaciones tienen al menos una relación pública y alegatos de los abogados de las partes. Estos difícilmente pueden compensar, especialmente en casos complejos, la pobreza de un proceso tan superficial. Las cosas empeoran en la Corte Suprema. Por regla general, las protecciones no se traen en relación. Esto no se debe a mala voluntad de la corte. El día en que ingresó el caso Consorcio Belaz Movitec SpA. con Codelco (rol 141421-2023), cuya irregular tramitación se reprochó a la ministra Vivanco, ingresaron a la corte otras 212 protecciones. Según he explicado en otro lugar, al menos 27 de estos ingresos corresponden a apelaciones contra sentencias definitivas que requieren atención particularizada. Tal volumen de ingresos no es particularmente extraordinario. 

¿Cómo podría la corte traer en relación todas esas causas? Ello resulta sencillamente imposible. Eso significa que, por regla generalísima, estas causas se ven en cuenta. Esto tiene varias consecuencias. La primera, que ellas no se ponen en tabla, lo que genera opacidad respecto de la audiencia en que se dará cuenta de cada causa en la sala. Esto pareciera quedar a la sola voluntad del relator quien, ojalá, cuente con criterios objetivos para ordenar la presentación de las causas. Si estos criterios existen, se desconocen. Y aunque se conocieran, no habría modo de controlar su cumplimiento. Por otra parte, los relatores son particularmente vulnerables a las potenciales presiones de los ministros, de quienes dependen sus carreras. Todo esto genera oportunidades para el abuso. Y no se trata solo de la posibilidad de favorecer la agilidad en el conocimiento de determinadas causas, sino de posibilidades de controlar que se dé cuenta de una causa cuando la sala tenga una integración que parezca favorable para determinados intereses. Al conocer de la causa en cuenta, la corte conoce el caso a través de una relación secreta y no oye abogados. El tiempo para conocer las causas es, por otra parte, extremadamente limitado. El día en que se dio cuenta de la causa Consorcio Belaz Movitec SpA. con Codelco (rol 141421-2023) había dos relatoras con “minutas” (el nombre que se da a la “no tabla” de protecciones) de protección. En la minuta de una relatora había 14 causas. Revisado el sistema público de consulta de causas, pareciera que finalmente dicha relatora no dio cuenta de ellas ese día. En la minuta de la segunda relatora, había 24 causas. Revisado el sistema de consulta de causas se advierte que se habría dado cuenta al menos de 20 de dichas causas (otras dos son reservadas, de manera que no es posible saber si se dio o no cuenta de ellas). 

Asumiendo que la sala hubiera destinado dos horas a conocer de las protecciones, habría tenido en promedio seis minutos a cada una. Esta estimación es razonable si se considera que la audiencia dura unas cinco horas y que, además de las protecciones, la sala debe revisar la tabla para anunciar las causas que se oirán; debe oír alegatos de las causas en tabla y debe oír cuenta de admisibilidad de los ingresos nuevos. En estas circunstancias, aun sin manipulaciones maliciosas, el riesgo de cometer una injusticia es altísimo. Las prácticamente nulas exigencias de discusión tienen correlato en la debilidad dogmática de los derechos constitucionales. 

Nada ilustra mejor esta debilidad que la siguiente declaración del destituido ministro: “Si no, que deroguen la garantía al derecho a la vida y pongan que lo más importante es el equilibrio de las finanzas públicas” (Revista Mercurio Legal, diciembre 2018, p. 16). Nada más ajeno a un jurista que la idea de que nada hay entre la disposición legal constitucional, y su aplicación, ni distinciones, ni matizaciones, ni armonizaciones con el resto del sistema jurídico. Cabe preguntarse para qué se necesita estudiar Derecho en la universidad por cinco años, si para resolver toda clases de problemas no hace falta mucho más que la lectura e irreflexiva aplicación del artículo 19 de la Constitución. Esto no sería tan grave si el ámbito del recurso de protección se hubiera mantenido acotado, pero ha ocurrido más bien lo contrario. Desde temprano la corte lo favoreció como medio de resolución de toda clase de conflictos. Es cierto que en ocasiones ha intentado limitar su procedencia. Tal función han cumplido, por ejemplo, las doctrinas de que la protección no procede para resolver asuntos de lato conocimiento, o para asuntos que ya se encuentran sometidos a la jurisdicción, pero estas limitaciones no han evitado que la protección represente por lejos la mayor cantidad de ingresos de la corte. Ha sido tal el dominio de la protección, que el foro se ha hecho adicta a ella. Con el tiempo, lo que en su origen fue una acción de urgencia para proteger garantías constitucionales distintas de la libertad ambulatoria ante intromisiones estatales, ha devenido en una formidable herramienta que incluso ha llegado a forzar la promulgación de nuevas leyes. Eso le ha dado un enorme poder a la corte, pero a un altísimo costo. En cuanto corte de protección, la Tercera Sala se ha desvinculado de la doctrina jurídica. Ha dejado de ser una corte de casación. Ejerce un poder desnudo, débilmente revestido de las palabras del artículo 19 de la Constitución. 

¿A quién puede extrañar que, en estas circunstancias, los nombramientos de ministros se hayan vuelto extremadamente difíciles? ¿ Y cómo sorprenderse de que la falta de fundamentación jurídica alimente las ansias de control por parte del sistema político? Por cierto, la protección no la inventó la corte, pero esta pudo haber hecho mucho más para mantenerla bajo control. Hoy tiene dos tareas urgentes: establecer nuevas garantías procedimentales y desarrollar una jurisprudencia consistente que excluya categóricamente su procedencia allí donde existan vías idóneas de tutela judicial. No deja de ser irónico que una protección invite hoy a revisar el proceso de destitución mediante acusación constitucional. Es de esperar que los tribunales reconozcan que no les corresponde conocer por esa vía, ni por ninguna otra, de las irregularidades que se puedan haber cometido en dicho procedimiento. Lo contrario comprometería aún más la debilitada legitimidad de la corte.

Publicado en El Mercurio Legal