¿Puede el tribunal oral en lo penal que concede el recurso de nulidad por errónea aplicación de derecho, existiendo dispersión jurisprudencial, determinar de oficio que conozca de él la Corte Suprema? ¿Y puede, por su parte, la corte de Apelaciones que conoce de la admisibilidad del mismo recurso reconducirlo de oficio al máximo tribunal por la misma razón?.

Ninguna disposición legal vigente regula expresamente dichas cuestiones sin embargo, el Código Procesal Penal dispone que “cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema” (art. 376 inc. 3). Lo que determina la competencia de esta Corte y, consiguientemente, la incompetencia de las cortes de Apelaciones, es el hecho objetivo de existir dispersión jurisprudencial. Nada en la disposición sugiere que dicha dispersión deba ser alegada.

Así, el texto de la ley permitiría responder que tanto el tribunal a quo como la corte de Apelaciones no solo pueden, sino que, habiendo dispersión jurisprudencial, están obligados a dirigir el recurso a la Corte Suprema. ¿Hay otras razones, además de la indicada, que abonen o desmientan esta afirmación?.

El recurso de nulidad, por errónea aplicación del derecho penal, enfrenta simultáneamente dos males. Por una parte, el agravio hacia los intervinientes, ya sea el acusado, el Ministerio Público, el querellante o el actor civil por otra, el perjuicio público que conlleva una jurisprudencia inconsistente.

Este último perjuicio no es menos grave que el primero. Uno de los postulados centrales del Estado de Derecho es que la libertad de las personas depende de la sujeción a la ley de toda la actividad estatal.

Esta ley debe ser de conocimiento público y sus consecuencias jurídicas deben ser previsibles. La jurisprudencia uniforme contribuye a esta publicidad y previsibilidad, incrementando la confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la administración de justicia.

El mencionado efecto repercutirá directamente en las tasas de litigiosidad, determinadas por la referida previsibilidad del resultado de un litigio. Por el contrario, la dispersión jurisprudencial erosiona seriamente la publicidad y previsibilidad de la ley, afectando la capacidad de las personas de conducir sus planes de vida.

El legislador chileno ha tenido conciencia de ello al menos desde fines del siglo XIX y ha experimentado diversos mecanismos para producir unificación.

El primero de tales mecanismos fue el recurso de casación en el fondo. Hoy está olvidado que este recurso, a diferencia del de nulidad, tenía como objetivo principalísimo unificar la jurisprudencia. Así se lee en el mensaje del Presidente Montt “La casación en el fondo introduce en nuestra legislación una novedad reclamada por las necesidades de dar uniforme aplicación a las leyes” ( Mensaje del Código de Procedimiento Civil, 1893 ).

Y en una decisión que demuestra una fina comprensión del funcionamiento del sistema jurídico, junto con aprobar el Código de Procedimiento Civil, la ley dispuso que “para conocer en los recursos de casación en el fondo (…) la Corte Suprema funcionará en un solo cuerpo (…)” (¿cómo podría generar jurisprudencia uniforme el recurso si la Corte conociera de él en salas?).

Por cierto, el recurso de casación en el fondo se sirve del litigante agraviado quien, buscando satisfacer su interés, promueve el interés público al suscitar el conocimiento por la Corte Suprema de una cuestión que interesa a todos. Para ello, el recurso ofrece a dicho litigante la posibilidad de anulación de la sentencia que lo agravia y una eventual sentencia de reemplazo, pero nada de esto quita que lo que está principalmente en juego es el interés público en una jurisprudencia uniforme.

Por eso la Corte Suprema queda atada a “los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido” y a “los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso” (Código de Procedimiento Civil, art. 785, inc. 1), pues aunque fuera razonable revisar dichos hechos y fundamentos, no está en ellos comprometida la uniformidad de la jurisprudencia.

El interés en una jurisprudencia uniforme también subyace a la Ley 19.374, de 1995, que introdujo la última gran reforma al sistema de recursos civiles. En su mensaje el Presidente enfatizaba, como un objetivo de la ley, “lograr una especialización en la labor de la Corte Suprema que incidirá, de modo determinante, en la eficacia del trabajo judicial y permitirá, a la vez, avanzar sólidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias de que debe conocer la Corte”.

Para lograr ese objetivo, dicha reforma legal redujo considerablemente el ámbito de procedencia del recurso de queja, revitalizando consecuentemente la casación civil, y dispuso la especialización de las salas de la Corte.

Además, intentado infructuosamente rescatar en algo la sabiduría del legislador de 1902, permitió a cualquiera de las partes solicitar que el recurso de casación en el fondo fuera conocido por el pleno de la Corte en caso de existir dispersión jurisprudencial (Código de Procedimiento Civil, art. 780).

Junto con los procedimientos orales se introdujeron transformaciones significativas en el sistema de recursos. Respecto de la sentencia definitiva dictada en juicio oral penal y en el juicio laboral de aplicación general, los tradicionales recursos de apelación y de casación fueron sustituidos por recursos de nulidad.

Estos recursos debieron absorber el interés en la corrección formal y material del juicio y la sentencia, pero la eliminación del recurso de casación en el fondo exigió hacerse cargo del interés público en una jurisprudencia uniforme.

El procedimiento laboral canalizó este interés mediante un nuevo recurso, de unificación de jurisprudencia ( Código del Trabajo, art. 483 ). El procedimiento penal, en cambio, a través de la excepcional competencia de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad fundado en errónea aplicación del derecho cuando hay dispersión jurisprudencial.

El fundamento exclusivo para esta competencia de la Corte Suprema es, así, el interés público en la unificación de jurisprudencia. El recurso de nulidad es menos efectivo que el de casación para lograr que el interés del litigante agraviado actúe al servicio de aquel interés público, porque salvo consideraciones estratégicas contingentes, para dicho litigante resulta indiferente que conozca del recuso una de las 17 cortes de Apelaciones o la Corte Suprema.

La ley no puede compensar esta indiferencia con incentivos para que la parte agraviada se esfuerce en determinar si la materia fallada ha sido objeto de jurisprudencia contradictoria y, en caso afirmativo, para que lo alegue.

Esta debilidad del mecanismo debe entonces ser compensada de oficio por los tribunales, que por ello no solo pueden, sino que deben, dirigir el recurso a la Corte Suprema cuando hay dispersión jurisprudencial.

El carácter público del interés en una jurisprudencia uniforme confirma así la conclusión a la que se había llegado mediante el examen de la letra de la ley.

Desde hace décadas se ha venido perdiendo conciencia del interés público que justifica tanto el recurso de casación en el fondo como la competencia de la Corte Suprema per saltum en el proceso penal. Probablemente, esto se deba en parte a la marcada comprensión de los mecanismos procesales en términos de derechos subjetivos exclusivamente, incluso de carácter constitucional. Recuperar la conciencia de su dimensión de interés público es urgente.

Los dos recientes procesos constitucionales explícitamente señalaron la unificación de la jurisprudencia como función de la Corte Suprema (propuesta de nueva Constitución 2022, art. 328 propuesta de nueva Constitución 2023, art. 159.2).

Ello confirma lo central de este bien para el Estado de derecho y, en cierto sentido, acusa la insatisfacción con el actual estado de cosas.

Mejorar ese estado de cosas requiere una leal inteligencia y celosa aplicación de las escasas instituciones encargadas de favorecer la unificación de jurisprudencia. Que los jueces penales asuman su obligación de examinar si la materia de derecho objeto del recurso de nulidad penal ha sido objeto de jurisprudencia contradictoria y, en caso afirmativo, de reconducir de oficio el recurso a la Corte Suprema, sería un primer paso en tal sentido.

Ello requiere evidentemente de herramientas que permitan a los tribunales detectar sin excesivo esfuerzo la jurisprudencia de los tribunales superiores sobre un determinado punto de derecho. Esas herramientas deben ser desarrolladas, pues actualmente no existen.

Un segundo paso lo daría la Corte Suprema asumiendo en propiedad su función como tribunal de unificación de la jurisprudencia penal.

Escrita junto al profesor Rodrigo Correa. Publicada en El Mercurio Legal.