Ad portas de la promulgación y publicación de la ley N°21.081 que Modifica la Ley N°19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPDC), conviene revisar algunas de las implicancias que esta tendrá. En este comentario, nos haremos cargo específicamente de las denominadas “mediaciones” individuales y colectivas, como mecanismos alternativos de resolución de conflictos operados por el Sernac, contrastando su tratamiento legal actual (sin reforma) y el que tendrán una vez que la Ley N°21.081 entre en vigencia (con reforma). 1. “Mediación individual” sin reforma Esta facultad de realizar “mediaciones individuales” del Sernac se funda en el tenor del art. 58 letra f) del texto actual de la LPDC y consiste en la función de “[r]ecibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de solución que estime convenientes. Sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promoverá un entendimiento voluntario entre las partes. (…)”. Dos observaciones caben del texto recién transcrito. Primero, la ley no habla de una “medicación” y, segundo, no regula el procedimiento que se debe seguir. En cuanto a lo primero, como ya se ha dicho (Guerrero 2005, 182), no se trata de una mediación y sería el propio Sernac el que habría difundido esta denominación. En la mediación, entre otras cosas, es crucial la presencia de un tercero ajeno a la disputa que acerca a dos o más partes para alcanzar un acuerdo (Micklitz, Stuyck, and Terryn 2010, 513), cualidad que, como se sabe, no es propia del Sernac. En cuanto a lo segundo, como la ley no ha descrito el procedimiento que se debe seguir, el rol del Sernac ha quedo reducido al de un buzón para las comunicaciones entre las partes. Si no se trata de mediciones, sí se trataría negociaciones (Barrientos, Fuentes y Vargas 2018, 113 y ss.) o “negociaciones asistidas” (Guerrero 2005, 182) mediante las cuales dos o más partes con intereses contrapuestos (consumidor-proveedor) se comunican para llegar a un acuerdo. Con todo, las “mediaciones individuales” han tenido un importante porcentaje de eficacia como ADR entre consumidores y proveedores. En efecto, durante el año 2017, alrededor del 50% de los reclamos fueron acogidos total o parcialmente por los proveedores (www.sernac.cl). 2. “Mediación individual” con reforma El proyecto de la ley aprobado por el Congreso Nacional suprimía la facultad de “recibir reclamos” y, en su lugar, contemplaba un párrafo denominado “[d]e la mediación individual, la conciliación y el procedimiento sancionatorio instruido por el Servicio Nacional del Consumidor”. Sin embargo, luego del control preventivo de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional, el citado artículo fue declarado inconstitucional, al parecer por su vinculación orgánica con la facultad sancionatoria. 3. “Mediaciones colectivas” sin reforma El objeto de estas “mediaciones colectivas” ha sido que los proveedores cesen en las acciones que, según el Sernac, constituyen conductas infractoras. No están reguladas en la LPDC, pero se ha interpretado que el servicio cuenta con la atribución de iniciarlas en virtud de su facultad más amplia de velar por la protección de los derechos de los consumidores que incluye el resguardo de sus intereses colectivos o difusos (Dictamen N°94206N14 del 4 de diciembre de 2014 de la CGR). Denominadas así por la práctica del Sernac, al igual que el caso anterior, técnicamente no son mediaciones. Para nosotros es más propiamente una negociación. Sus actuales inconvenientes serían, entre otros, la no suspensión del plazo de prescripción para ejercer las acciones que la ley dispone a favor de los consumidores y la incerteza que genera la falta de regulación en cuanto a plazos, procedimiento y efectos. Sin embargo, en la práctica, las “mediciones colectivas” han demostrado ser una poderosa herramienta para la protección de los derechos de los consumidores, sobre todo en el control de cláusulas abusivas (Morales 2018). 4. “Mediaciones colectivas” con reforma Con la reforma, las “mediaciones colectivas” se incorporan a la LPDC con un nuevo párrafo denominado “[d]el procedimiento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores”. Así, se supera el problema de la falta de regulación legal y de denominación. Se vence el inconveniente relativo a la prescripción, pues se establece expresamente la suspensión del plazo de prescripción de las denuncias y acciones establecidas en la LPDC durante el tiempo que dure el procedimiento para el cual, además, se establece expresamente un plazo de duración. Por otro lado, la ley regula los efectos del eventual acuerdo cuando este es aprobado por el juez de letras en lo civil. ¿Cuál es el mejor escenario? ¿Con o sin reforma? Con las reformas que introducirá la Ley N°21.081, el escenario se invierte: “mediaciones individuales” desreguladas y “mediaciones colectivas” reguladas. En este nuevo panorama surgen varias interrogantes. En cuanto a las “mediaciones individuales”: ¿seguirá el Sernac recibiendo y gestionando reclamos individuales?;¿bajo qué procedimiento?; etc. En lo relativo a las “mediaciones colectivas”: ¿qué efectos tendrán los acuerdos que no han sido aprobados judicialmente?; ¿qué efectos tendrán los acuerdos aprobados respectos de otros proveedores que no han sido parte de la negociación?; ¿será posible negociar con asociaciones de proveedores?; etc. Probablemente las respuestas vendrán con la aplicación que el propio Sernac haga de la nueva normativa. Por ahora, nos cabe reflexionar sobre lo que sería más conveniente. En primer lugar, dado que las “mediciones individuales” han demostrado un grado suficiente de eficacia en la protección de los derechos de los consumidores no debieran suprimirse. Toca al Sernac buscar una adecuada fórmula para justificar su vigencia y aplicación. Un posible camino es basarse en la amplia facultad de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la LPDC y demás normas que digan relación con el consumidor, en relación al texto del nuevo artículo 26 inciso 2° que señala expresamente que el plazo de prescripción de las acciones que persigan la responsabilidad contravencional se suspenderá —entre otras— cuando el consumidor interponga una “denuncia” ante el Sernac. En segundo lugar, en vista que “las mediaciones colectivas” son un buen mecanismo de control y de aplicación del Derecho del Consumo (por su rapidez, flexibilidad, costo y capacidad para excluir la asimetría) nos parece que, junto con la facultad fiscalizadora, este procedimiento de negociación, en una de las grandes herramientas con las que el Sernac contará para cumplir su cometido. Esto, por su puesto, sin perjuicio de las críticas que se puedan formular al texto final de la Ley 21.081. Escrita junto a María Elisa Morales. Publicada en El Mercurio Legal.

Nathalie Walker