La nueva regulación del comiso de ganancias contenida en los artículos 24 bis del Código Penal (“CP”) y 468 bis del Código Procesal Penal (“CPP”) habilita al Estado a privar a una persona condenada por un delito de activos cuyo valor alcance hasta el total de las ganancias obtenidas por perpetrar el delito. Tratándose de inmuebles, el comiso conlleva la facultad de realizar aquellas inscripciones en favor del fisco que sean necesarias para adquirir y ejecutar el bien decomisado.  

La regla tiene una importancia fundamental para el combate a la corrupción y al crimen organizado. Antes de la reforma introducida por la Ley 21.577, los inmuebles que eran objeto de comiso no podían ser ejecutados. Los conservadores de bienes raíces frecuentemente no reconocían la existencia de un título para practicar una inscripción a favor del fisco y cancelar la inscripción del condenado. Sin seguridad jurídica de que el bien pudiera ser inscrito a favor del adquirente en pública subasta, los inmuebles no eran ejecutados. La ley quedaba así en muchos casos en el papel. 

El establecimiento de la regla del artículo 468 bis CPP tuvo por objeto hacer eficazmente practicable la imposición del comiso sobre bienes de propiedad registral, como los inmuebles. La regla dispone que deben practicarse todas “aquellas inscripciones necesarias para ejecutar eficazmente el bien decomisado”.  Explícitamente, la regla manda a que se realice la inscripción del dominio a nombre del fisco con título en la sentencia que impone el comiso sobre el inmueble. Pero la regla no previó un conflicto que puede ser especialmente relevante a propósito de los inmuebles: el conflicto con los derechos de los acreedores hipotecarios y el efecto que tiene la imposición del comiso sobre las inscripciones hipotecarias previamente constituidas. Si un inmueble que fue objeto de comiso garantiza una deuda con un banco ¿pierde el banco la garantía hipotecaria como consecuencia de que el fisco haya decomisado el bien al condenado?

La tensión existente es fácilmente comprensible. Si, por una parte, la imposición del comiso no afecta los derechos de los acreedores hipotecarios, es poco probable que el fisco pueda ejecutar el bien decomisado en pública subasta – algo mandado por el artículo 468 bis CPP. El artículo 468 bis CPP ciertamente le daría un título al fisco para realizar la subasta. Su procedencia formal no estaría en duda. Pero es poco probable que tenga postores: ¿quién querría adquirir un inmueble hipotecado si un banco puede sacarlo nuevamente a remate y pagarse preferentemente con su producto? Por la otra parte, si la imposición del comiso conllevara la cancelación de las hipotecas sobre el bien en cuestión, entonces terceros acreedores hipotecarios de buena fe que otorgaron créditos sujetos a la seguridad de pago que ofrece la hipoteca verían seriamente defraudadas sus expectativas. Esto podría tener efectos sistémicos devastadores sobre la estabilidad del crédito y la disposición de los bancos a otorgarlos. 

La tensión en cuestión fue objeto de una sentencia dictada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 25 de septiembre de 2024 (Rol N°4845-2024). La Corte de Apelaciones consideró por unanimidad que la imposición del comiso de ganancias conllevaba, en el caso específico, la cancelación de las hipotecas. El razonamiento de la Corte no fue del todo claro. En parte, sus argumentos son más bien relativos a las características del caso. Según la Corte, el inmueble a cuyo respecto se litigaba habría sido directamente adquirido con dineros vinculados al delito por el que se impuso el comiso. El crédito también habría sido en parte pagado con ese dinero. Aunque la Corte no le da una forma jurídica al argumento, sugiere que el banco no sería un tercero de buena fe y que, por lo mismo, sus derechos se verían afectados por la imposición del comiso. Pero la Corte también cita la regulación del artículo 468 bis CPP y parece considerar que la imposición del comiso sobre un inmueble conlleva siempre la cancelación de las hipotecas constituidas a favor de los acreedores hipotecarios. La fuente de esta aseveración no es clara. 

El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago merece ser valorado positiva o negativamente dependiendo de cuál se considere es su ratio decidendi. El fallo es evidentemente problemático bajo la consideración de que el comiso conlleva siempre la inscripción de un título originario que cancela todas inscripciones anteriores, incluidas las hipotecas. La generalización de la idea de que el comiso cancela siempre los derechos de los terceros acreedores hipotecarios es incompatible con un principio establecido claramente en la regulación del comiso de ganancias respecto de los terceros poseedores y propietarios de bienes de origen ilícito, a saber, la protección de los derechos del tercero de buena fe. De conformidad con el artículo 24 ter CP, el comiso no puede ser impuesto a un tercer adquirente o poseedor de bienes que podrían ser objeto de comiso salvo en situaciones específicas de mala fe. El principio sobre el que se construye la regulación nacional y comparada de los efectos del comiso es la protección de los terceros de buena fe. Por lo mismo, es inconsistente que los derechos del tercer adquirente de buena fe estén protegidos y no lo estén, en cambio, los derechos del acreedor hipotecario de buena fe. No es inconsistente, por el contrario, que los derechos del acreedor hipotecario sean desconocidos si se encuentra de mala fe, esto es, si sabía o debía saber que los fondos que sirvieron a la adquisición del bien, constitución de la garantía y pago parcial del crédito tenían origen ilícito. Su posición es aquí equivalente a la del tercer adquirente de mala fe.

Por supuesto, la protección del acreedor hipotecario de buena fe mantiene la tensión con la pretensión de que los inmuebles y bienes registrales objeto de comiso puedan ser eficazmente ejecutados. Si el derecho del acreedor hipotecario subsiste sin más, entonces la hipoteca sobreviviría a la ejecución del bien en pública subasta para ejecutar el comiso. Como se adelantó, eso haría que se trate en los hechos de un bien no ejecutable: quien adquiera el bien en pública subasta podría verse despojado casi de inmediato del mismo por ejercicio de los derechos del acreedor hipotecario cuyo crédito podría ser inmediatamente cobrarse íntegramente en base al artículo 1496 número 2 del Código Civil (“CC”). La disposición a comprar en esas condiciones sería baja o nula. 

Una regulación razonable del comiso de ganancias y su ejecución sobre bienes inmuebles tiene que conciliar, al mismo tiempo, el interés del fisco de que el bien pueda ser eficazmente realizado en una pública subasta, con la protección de los derechos de los acreedores hipotecario que se encuentran de buena fe.

La mejor solución disponible en el ordenamiento jurídico a este dilema consiste en establecer un derecho del acreedor hipotecario para concurrir al remate y pagarse preferentemente con el producto del bien hipotecado. Esa solución puede construirse por analogía con la institución de la purga de la hipoteca, prevista en los artículos 2428 CC y 492 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con esta institución, la venta en pública subasta de un bien purga de hipotecas, siempre que los acreedores hipotecarios hayan sido citados y hayan podido ejercer sus derechos. Como por definición el acreedor hipotecario podría cobrarse de inmediato el crédito (porque el plazo caducó legalmente), el tercer adquirente no enfrentaría contingencias asociadas a la supervivencia de una hipoteca (porque fue purgada), y el fisco se pagaría con el remanente. El fisco tendría que citar a los acreedores hipotecarios y estos tendrían que poder ejercer sus derechos frente al tribunal que supervisa la ejecución de la pública subasta (en general, un Juez de Garantía). De este modo, la tensión sería solucionada.

En resumen, la incorporación de la institución del comiso de ganancias, y la pretensión de hacerlo eficiente en la lucha contra el crimen organizado y la corrupción, no puede poner en riesgo el valor de las garantías hipotecarias constituidas de buena fe. Esto implica que un tribunal solo debe desconocer el derecho a pagarse preferentemente del acreedor hipotecario si éste se encuentra en una situación análoga a aquellas previstas en el artículo 24 ter CP. En caso contrario, el fisco indudablemente puede ejecutar el bien en cuestión, constituyéndose la propiedad por parte del tercero adquirente libre de hipotecas y gravámenes, en la medida en que el acreedor hipotecario haya sido citado y haya podido ejercer sus derechos en el proceso de ejecución. Solo una solución de esta clase permite conciliar el interés en la ejecución eficaz de comisos sobre inmuebles con la protección de los derechos del acreedor hipotecario de buena fe, de una manera que resulta sistemáticamente consistente con el ordenamiento jurídico conjuntamente considerado

Publicado en El Mercurio Legal junto al profesor Javier Wilemann