Es un error afirmar la inconstitucionalidad de una ley que estableciera la licitación obligatoria de carteras de ahorrantes previsionales. La Constitución reconoce el derecho de propiedad tanto sobre las cosas corporales como sobre las cosas incorporales. Lo que llamamos «propiedad sobre los fondos en la cuenta de capitalización individual» no es asimilable al derecho de dominio que se tiene sobre una cosa corporal. Esta última es una relación relativamente simple entre una persona y la cosa que le pertenece. Esa relación permite al dueño usar la cosa, gozar de ella y enajenarla, así como excluir a cualquier otra persona de su uso y goce. La propiedad sobre los fondos es, por el contrario, un complejo de derechos altamente regulados.
En el centro de estos derechos está un crédito. Es un crédito que el titular de la cuenta de capitalización individual tiene contra su administradora de fondos de pensiones. Por regla general, el cotizante puede elegir libremente su administradora, pero hay excepciones. Los nuevos cotizantes deben ingresar a la administradora que se haya adjudicado la última licitación. Y están en principio obligados a permanecer en ella por 24 meses. Los cotizantes no pueden ceder sus cuentas de capitalización individual a terceros ni darlas en garantía de sus obligaciones. Tampoco pueden exigir su crédito sino satisfechas determinadas condiciones establecidas en la ley, como la de alcanzar la edad de jubilación. Y cumplidas estas condiciones, tampoco pueden los cotizantes exigir el pago puro y simple de su crédito, sino que deben acogerse a alguna de las fórmulas legales para pensionarse.
Para cada cotizante, el monto del crédito está determinado por las cotizaciones por él enteradas y su rentabilidad. La ley otorga a los cotizantes algún control sobre los fondos en que la administradora invertirá sus cotizaciones. Pero este control es limitado: los cotizantes no pueden elegir los instrumentos específicos en que se invertirán los fondos. Solo pueden elegir alguna de las categorías de inversión definidas por la ley, conocidas como fondos A, B, C, D, E (multifondos). Tampoco fue siempre así: hasta el año 2002 ninguna incidencia tenían los cotizantes sobre el destino de sus cotizaciones. La propiedad sobre la cuenta de capitalización individual constituye una cosa incorporal que sin duda está protegida por el derecho constitucional de propiedad. Esta protección ha de ser acorde al objeto protegido: un complejo de derechos altamente regulados, como se ha dicho, y que tiene por objeto hacer efectivo el derecho a la seguridad social. Este derecho está regulado en la propia Constitución. Ella establece tres reglas básicas: obliga al Estado acciones que garanticen el acceso de todos los habitantes a prestaciones básicas uniformes, sea a través de instituciones públicas o privadas; autoriza al legislador a establecer cotizaciones obligatorias y obliga al Estado a supervisar el ejercicio del derecho a la seguridad social. Ninguna regla constitucional impide al Estado, como ya lo ha hecho, restringir el derecho legal a elegir administradora.
Por cierto, también las administradoras tienen derechos sobre los fondos que administran. Dentro de los parámetros legales, tienen libertad para elegir los instrumentos de inversión. Y esos instrumentos les otorgan créditos sobre los cuales también ellas tienen un derecho de propiedad constitucionalmente protegido. Cuando se afirma que la licitación de ahorrantes sería inconstitucional, en verdad se está protegiendo el interés de las administradoras sobre su cartera de clientes. Se pierde con ello de vista que las administradoras son vehículos para el ejercicio de un derecho social que el Estado está obligado a garantizar: las administradoras no tienen un derecho de propiedad sobre su cartera de clientes.
Publicado en El Mercurio Legal