Hace unos días la Contraloría General de la República ha emitido un dictamen referido a “la configuración de la confianza legítima en las contratas” (E561358/2024) que ha despertado bastante interés y discusión entre abogados y juristas dedicados al derecho público. Muchos parecen entender este dictamen como una saludable señal por dos órdenes de razones. Por una parte, este dictamen parece poner límites a la inusitada expansión del principio de confianza legítima en el derecho administrativo chileno durante los últimos años. Por otra, este dictamen parece anunciar un cambio de actitud de la Contraloría en materia de empleo público en el sentido que abandonaría el activismo que había mostrado, por ejemplo, con el instructivo general (E173171/2022) que reinterpretaba el régimen de contratación a honorarios y establecía un régimen de “traspasos a la contrata de servidores a honorarios”. Varias voces acusaron en este momento que con este instructivo la Contraloría más que aplicar la ley estaba reinventándola a pretexto de interpretarla.

El dictamen sobre la configuración de la confianza legítima, sin embargo, dice relación con una cuestión quizás más grave y de consecuencias potencialmente muy negativas respecto del rol que le cabe a la Contraloría en el derecho administrativo chileno. En este breve dictamen la Contraloría anuncia que se abstendrá de pronunciarse sobre si se ha “configurado la confianza legítima” en favor de un funcionario por “el lapso de su desempeño a contrata”, cuando ello sea controvertido por “las respectivas entidades públicas” que aleguen que “a dichos servidores no les asiste tal protección”. La razón que justificaría dicha abstención sería que “se advierte que tal materia ha devenido en litigiosa” y que debe tenerse presente que “el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, que impide a esta Entidad Fiscalizadora emitir pronunciamiento en aquellos casos en que se plantea un asunto de naturaleza litigiosa”. Lo que hace este dictamen, como podrá apreciarse, es nada menos que establecer una nueva manera de entender los límites que la disposición citada impone a la competencia de la Contraloría y en particular al ámbito de la potestad dictaminante.

Si se examina con cuidado el dictamen aparece claramente que el nuevo criterio viene a expandir considerablemente lo que se entiende por “asuntos que por su naturaleza son propiamente de carácter litigioso” de acuerdo con la citada disposición legal. En efecto, ahora ya no se trataría sólo de asuntos “por naturaleza” judiciales por existir alguna disposición constitucional o legal específica que manifiesta la voluntad precisa de atribuir el conocimiento de ciertas cuestiones jurídicas a un tribunal determinado (normalmente de carácter especializado), sino que además ahora habría “asuntos de naturaleza litigiosa” en la expresión del dictamen, que han “devenido tales”. En el caso de la confianza legítima en materia de contratas se trataría de una materia que “ha devenido en litigiosa” porque había dos líneas jurisprudenciales contrapuestas respecto del “plazo necesario para dar lugar a la confianza legítima”, pues mientras un grupo de sentencias de

la Corte Suprema establece que éste “era de dos años”, existe otro grupo de sentencias que sostiene que “el referido principio operas después de cinco años de servir en la apuntada modalidad”.

El nuevo criterio que establece este dictamen no es del todo claro. Al parecer, de acuerdo con este criterio bastaría con que existan dos líneas jurisprudenciales (o al menos un grupo sentencias) contrapuestas sobre una cuestión jurídica para que esta “devenga en litigiosa” y para que, en consecuencia, la Contraloría deba abstenerse de emitir pronunciamientos a su respecto. De seguirse esta perspectiva, la Contraloría renunciaría a orientar a la administración en el cumplimiento de la legislación en todo asunto en el que exista alguna incertidumbre respecto de cuál es la interpretación favorecida por los tribunales por existir sentencias con criterios diversos. Peor aún, dado los altos niveles de incertidumbre jurisprudencial que existen en muchas materias en el derecho administrativo chileno, tomado en serio este criterio reduciría enormemente el ámbito de competencia de la Contraloría y del alcance de la (re)producción de la jurisprudencia administrativa que genera a través de sus dictámenes. Más todavía, como el propio dictamen reconoce, la jurisprudencia en materia del plazo para que opere la confianza legítima en materia de contratas parece haberse “unificado” en torno a la segunda línea de sentencias que exige al menos 5 años de servicio en tal calidad. Así, aún en casos en que haya un criterio judicialmente estabilizado, la Contraloría debería abstenerse de pronunciarse si la materia ha sido litigada en varios casos (al menos si la litigación ha sido reciente). De ser así, la Contraloría renuncia a orientar la aplicación de la legislación por la administración aún en aquellos casos en que existe una jurisprudencia unificada en la materia. Bajo esta comprensión, el nuevo criterio reduciría de manera todavía más dramática el rol que cumple la Contraloría en nuestro sistema de control de la administración y de desarrollo e implementación del derecho administrativo.

Sea como fuere, lo que sí es claro que es que este dictamen viene a desestabilizar el rol que la Contraloría históricamente ha cumplido y viene a limitar considerablemente su capacidad de guiar a la administración en el cumplimiento del derecho —de modo de asegurar que la legislación sea implementada y cumplida por ella de manera consistente y efectiva— por la vía de emitir dictámenes y generar jurisprudencia administrativa. Además, esto sucede respecto de una materia vinculada al empleo público, que está precisamente en el núcleo de las tareas que la legislación le confiere a esta institución desde sus orígenes. Esto no vendría más que agravar la desestabilización y erosión de la jurisprudencia administrativa y reemplazarla por una jurisprudencial judicial que entre nosotros es todavía muy dispersa e inconsistente en materias de derecho administrativo.

En suma, la Contraloría parece así estar abandonando el rol protagónico en la construcción del derecho administrativo nacional que había obtenido a través de sus dictámenes, lo que le permitió dar forma a una serie de principios en aspectos básicos del régimen jurídico de la administración a partir de la interpretación (muchas veces correctiva e integradora) de una legislación la mayor de las veces fragmentaria y desactualizada. Con este nuevo criterio —ie. la exclusión las materias que devienen en litigiosas de la competencia de la potestad dictaminante— se pone en cuestión el largo desarrollo y consolidación de la Contraloría como un foro alternativo de resolución de disputas entre la administración y los particulares. Este foro alternativo que han ofrecido hasta ahora los dictámenes reclamantes es valioso precisamente porque ofrece someter una cuestión a un órgano dotado de un alto nivel de especialización en materias de derecho público, a través de

un procedimiento relativamente ágil, informal y que tiende a antagonizar menos la relación con la administración. Más breve y menos costoso que un procedimiento judicial, la Contraloría como foro alternativo constituye, además, sin duda, un medio técnicamente más apropiado que la vía del recurso de protección para resolver disputas de alguna complejidad. Así, si bien los pronunciamientos de la Contraloría no tienen el carácter último de una sentencia judicial firme y ejecutoriada, posee varias virtudes comparativas que la hacían una alternativa atractiva para ciertas disputas. Todo ello, sin embargo, parece haber quedado en el aire tras este dictamen.

Publicada en El Mercurio Legal junto al profesor Guillermo Jiménez