El 20 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 21.325 titulada “Ley de Migración y Extranjería”. Pese a la relevancia de este acto y el significativo cambio de paradigma que esta implicó, el discurso en torno a su promulgación y posterior dictación estuvo centrado en los aspectos de seguridad y de orden que posibilitaba. Ahora bien la tardanza en la dictación de su reglamento y su falta de aplicación (aún cuando sean solo sus principios) por parte de la autoridad de turno ante los acontecimientos más recientes de ingreso clandestino, permitirían sostener la posición contraria a la seguridad, esto es de una ley que terminará limitando mucho a la autoridad o que protegerá demasiado al inmigrante.

Ante la vigencia diferida de la ley N°21.325 y en el contexto actual, parece lógico preguntarse acerca del enfoque bajo el cual está concebida. En particular si esta, como lo señaló el actual Director Nacional del Departamento de Extranjería durante su tramitación legislativa, “equilibra el legítimo derecho del estado y sus ciudadanos de normar la forma en que los extranjeros ingresan y permanecen en el país, respetando y garantizando los derechos fundamentales de los migrantes y mitigando los riesgos asociados con el movimiento de personas, para reducir la migración irregular y reprimir las actividades ilícitas que se dan en las fronteras.”

Mirando sólo el texto de la ley N°21.325 (sin conocer aún su reglamento, ni cómo los operadores aplicaran dichas normas), es posible señalar que, si bien uno de sus objetivos pudo haber sido el aumentar la protección de los derechos de los migrantes, ello se concretó sin reducir demasiado los espacios de discrecionalidad de la autoridad migratoria. Lo anterior no es per se negativo, pero podría serlo si no se ejerce dentro de los resguardos institucionales y multisectoriales que la misma ley contempla, en conjunto con el respeto de los procedimientos y estándares establecidos para decidir sobre la estadía de los inmigrantes en Chile. Lo anterior implica, en términos simples, que la ley es una carta de navegación abierta que podría ser usada a favor y en contra de los inmigrantes, y que por lo mismo, el rol de los abogados, jueces y funcionarios será clave para una adecuada y respetuosa implementación de la misma.

La versatilidad de la ley N°21.325 queda en evidencia en un análisis más abstracto y en uno más concreto. En lo general, la pluralidad de posiciones que permite la ley se puede observar en la forma cómo se relaciona la definición del concepto de migración segura, ordenada y regular, con sus otros principios y reglas más específicas. En efecto, la ley N°21.325 estableció en el artículo 7, el principio de la migración segura, ordenada y regular en el siguiente tenor: “el Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con la Constitución Política de la República, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. De igual forma, promoverá la migración segura y las acciones tendientes a prevenir, reprimir y sancionar el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, y velará por la persecución de quienes cometan estos delitos, en conformidad con la legislación y los tratados internacionales ratificados por Chile sobre la materia y que se encuentren vigentes. Además, buscará que las víctimas de trata puedan regularizar la situación migratoria en la que se encuentren en el país.”

Como se puede advertir, este artículo cubre dos dimensiones. Por un lado, el Estado se obligó a facilitar que los extranjeros puedan tener acceso a autorizaciones y permisos de residencia. Por otro lado, mediante este principio se comprometió a luchar contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, además de facilitar mecanismos para que sus víctimas puedan tener acceso a los permisos correspondientes. Pues bien, y en los términos de la disposición, se definió una migración segura, ordenada y regular como aquella que se realizaba conforme a la legislación vigente, tomando el Estado todos los resguardos posibles para prevenir, reprimir y sancionar el tráfico y la trata de migrantes. ¿Coinciden estas dimensiones con la forma como internacionalmente se ha entendido este concepto?

La Organización Mundial de las Migraciones (OIM por sus iniciales), definió el concepto de migración segura, ordenada y regular como “el movimiento de personas de conformidad con las leyes y reglamentos que rigen el egreso, la entrada, el retorno y la permanencia en los Estados, y las obligaciones de éstos en materia de derecho internacional, de una manera que respete la dignidad humana y el bienestar de los migrantes, que sus derechos sean protegidos y cumplidos, y que los riesgos asociados con el movimiento de personas se reconozcan y se mitiguen.”

El artículo 7 rescata de una forma restringida el concepto internacional antes descrito. En dicho artículo se mencionan las autorizaciones, pero se deja fuera las obligaciones más genéricas que tiene el Estado para con los migrantes, el egreso, el retorno y la permanencia. Su énfasis pareciera estar más bien en la prevención del tráfico y de la trata. ¿Significa esto que la ley no asumió una postura en relación con los aspectos omitidos por dicho artículo? No. De hecho, es la primera ley que reguló la situación de los chilenos en el exterior en el título XII, artículos 149 a 152. En cuanto a la permanencia, un eje central de la ley N°21.325 es la promoción, respeto y garantía de derechos en un marco de igualdad y no discriminación. A su vez, se consagró el derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de la discriminación arbitraria.

Por último, en cuanto a la resolución de los conflictos que se pueden generar en la aplicación e implementación de la ley, mención especial merecen las dos reglas de interpretación que se agregaron luego del debate de la Comisión de Gobierno Interior en la Cámara de Diputados, el 7 de noviembre de 2018. En primer lugar, en el artículo 11 se estableció que se debía interpretar la nueva ley de migraciones de forma armónica con “los valores, principios, derechos y libertades contenidos” en la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos que se encuentren vigentes. En segundo lugar, en el artículo 12 se consagró el principio pro persona. Este principio es reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos. Significa que la formulación y el alcance de los derechos debe interpretarse de forma amplia, mientras que las restricciones a los mismos requieren de una interpretación restrictiva.

En segundo lugar, y en virtud de lo expuesto anteriormente, podríamos llegar a pensar que los principios recién consignados estarían limitar fuertemente las facultades soberanas del Estado en relación al control de las migraciones. Esto no es del todo correcto. Principalmente porque estos principios conviven con una posición endurecida frente al ingreso de inmigrantes y con causales diversificadas de expulsión.

A diferencia de la ley de extranjería (decreto 1.094 de 1975), la ley N°21.325 desarrolló con mayor detalle la expulsión administrativa. Así, consagró causales distintas para expulsar a personas con permanencias transitorias y a residentes. En efecto, la ley es más severa con quienes se encuentran en el país de forma provisional (turistas, habitantes de zonas fronterizas, tripulantes), al permitir, entre otras causales, su expulsión cuando se encuentran con permiso vencido, reinciden en ejercer actividades remuneradas sin autorización y efectúan declaraciones falsas para obtener un beneficio migratorio. En base a lo expuesto, se puede concluir que la ley, en principio, facilitaría las expulsiones de quienes tienen permanencia transitoria. Sin embargo, la expulsión se tiene que efectuar siguiendo un procedimiento, en donde se fortalece la posición de la persona afectada, a diferencia de lo que existía bajo la ley de extranjería.

Por tanto, a primera vista pareciera que la ley de migración es más severa en cuanto a las causales para expulsar. En relación con los motivos para rechazar el ingreso de extranjeros al país, se objetivó muchos de los impedimentos de ingreso que anteriormente quedaban a la apreciación de la autoridad de turno, la que podía fundamentar el rechazo o la expulsión en los intereses de Chile, en el supuesto peligro al país, en la moral o las buenas costumbres. Sin embargo, en la ley N°21.325, se dejó abierta la posibilidad de rechazar el ingreso basado en apreciaciones subjetivas como “el haber realizado declaraciones, ejecutado actos o portar elementos que constituyan indicios de que se disponen a cometer un crimen o simple delito de acuerdo con la legislación penal chilena; o realizar declaraciones o portar elementos que acrediten que el motivo de su viaje difiere de aquel para el cual se obtuvo la visa correspondiente o se solicitó el ingreso al país.”

En suma, la ley N°21.325 introdujo potestades que aumentaron los poderes soberanos del Estado. Sin embargo, junto con estos poderes, durante su tramitación legislativa se introdujeron una serie de garantías sustantivas y procedimentales a favor de los migrantes, las que limitaron el ejercicio de dichas facultades. Con todo, el diablo está en los detalles. Habrá que esperar a la dictación de su reglamento para ver la forma cómo se irán concretando estos principios generales en los procedimientos que complementarán la aplicación de esta ley. Mientras tanto, todo parece posible.

Publicado en El Mercurio Legal

Mayra Feddersen