¿Invariabilidad de qué? Comentario de la STC sobre el estatuto de invariabilidad tributaria (Parte I)
El resultado y su opacidad.
El Tribunal Constitucional (TC) resolvió el 26 de agosto de 2026 los requerimientos de inconstitucionalidad presentados respecto de diversos preceptos del proyecto de ley para la reconstrucción nacional y el desarrollo económico y social. La atención se centró en que el estatuto de “invariabilidad tributaria” contenido en el artículo 29 sorteó su impugnación de constitucionalidad. Conviene detenerse, sin embargo, en las razones que el TC esgrimió para afirmar su constitucionalidad y, más importante todavía, en las consecuencias jurídicas que de ellas se siguen.
En efecto, la parte resolutiva de una sentencia indica qué normas subsisten, no qué significan. Esa distinción importa por tres razones.
La primera es que la declaración de constitucionalidad se acordó por voto dirimente de la presidenta del tribunal. Hubo empate de cinco votos contra cinco respecto de la invariabilidad y el precepto sobrevivió porque quien preside desempató.
La segunda es que los cinco ministros que consideraron la norma inconstitucional llegaron a esa conclusión por caminos distintos y en ocasiones bajo premisas compartidas con el voto dirimente.
La tercera es que el voto dirimente, como suele ocurrir con las formulaciones de consenso, contiene afirmaciones que no resulta sencillo conciliar entre sí.
Lo declarado constitucional (y sus consecuencias) no deja leerse de manera inequívoca. La sentencia debe reconstruirse como un todo coherente dejando la menor cantidad de cabos sueltos y determinando el sentido preciso de la jurisprudencia emanada del tribunal. Este comentario se aboca a ese esfuerzo.
El presupuesto unánime
Que la potestad tributaria en manos del colegislador democrático no puede ser restringida por ley representa el presupuesto normativo que atraviesa el fallo completo. Este presupuesto no encuentra ni admite discusión en la sentencia. Para el voto dirimente, “no hay duda de que el Poder Legislativo dispone siempre de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes” 1, agregando que sería inadmisible que una ley “resultara inamovible, inmodificable o inderogable” 2.
Las disidencias comparten la apreciación. La premisa, además, fue sostenida por el propio Presidente de la República, quien en sus observaciones afirmó que la invariabilidad “jamás ha impedido al legislador futuro ejercer su potestad soberana de cambiar el ordenamiento jurídico” y que no genera “una prohibición de legislar” 3.
De modo que sobre el punto decisivo no hay controversia 4. En parte alguna el fallo sostiene que los contratos suscritos al amparo del artículo 29 impidan modificar la ley tributaria —o el mismo artículo 29—, restrinjan el alcance de la competencia del colegislador o hagan inaplicable una ley tributaria futura dictada en virtud de tales competencias.
Asimismo, las observaciones del Presidente y el traslado del Senado niegan que los contratos puedan tener ese sentido —de tenerlo, la norma sería inconstitucional—.
En todas las lecturas disponibles, el colegislador conserva su competencia íntegra para imponer tributos de los artículos 63 N° 14 y 65 N° 1. El artículo 29 fue declarado constitucional sobre la premisa de que no afecta en modo alguno esa potestad 5 y, por tanto, ningún inversionista puede, de buena fe, contratar bajo la creencia de que, amparado en dicho precepto, se le asegura que la ley no cambiará a su respecto en el futuro.
Los contratos que se suscriban de conformidad al mecanismo que regula el artículo 29 no permiten que el Estado de Chile se comprometa a no ejercer su potestad legislativa en la materia.
Cabe preguntar, entonces, qué queda del artículo 29 si la premisa compartida recién descrita se lleva a sus consecuencias naturales, esto es, si nos tomamos en serio la sentencia en comento.
El problema del derecho subjetivo y el problema de su fuente jurídica.
El voto dirimente sostiene que el derecho subjetivo no nace de la ley, sino del contrato 6. La ley podría derogarse o modificarse libremente, pero los contratos suscritos subsistirían a esas modificaciones legislativas. Los derechos, afirma, “nacieron por la mera suscripción del contrato” 7.
Se recurre a él, explica, porque “ningún inversionista confiaría en que la ley diga, simplemente, que no se variará la carga tributaria (…), pues el legislador de mañana podría derogar esa limitación” 8.
El contrato tendría entonces por función hacer creíble la promesa de invariabilidad, incluso bajo el reconocimiento de que la ley se mantiene siempre variable.
¿Qué derecho subjetivo surge con el contrato? Conforme al artículo 29, este otorga el derecho a que “se les mantendrá invariable” el estatuto tributario “aplicable según la normativa vigente a la fecha del contrato de inversión respectivo”. La pregunta se desplaza, luego, hacia los contornos de ese derecho subjetivo contractual a la invariabilidad. ¿Qué significa? El voto dirimente responde “El régimen de invariabilidad tributaria puede conceptualizarse como una garantía de que el régimen tributario que afecta a la actividad desarrollada por el inversionista (…) no cambiará durante el periodo establecido por la normativa que se crea” 9.
¿Cómo puede compatibilizarse este “derecho contractual” a que el régimen tributario “no cambiará durante el periodo establecido por la normativa que lo crea” con la premisa común a todos los votos y disidencias según la cual “jamás se ha impedido al legislador democrático” legislar?.
Estas dos afirmaciones, en principio incompatibles, generan no un dilema sino un trilema.
Reserva legal. Un cuerno del trilema puede ser despejado rápidamente, sin embargo. Los tributos —los “conceptos” tributarios— que son objeto de la invariabilidad, no pueden en caso alguno estar contenidos en el contrato ni encontrar su fuente en él.
Ello, pues “el estatuto tributario no puede fijarse simplemente por contrato y por eso se requiere la autorización legal” 10. La propia sentencia invalidó cuatro fragmentos del artículo 29 porque la determinación de los elementos del beneficio debe estar en la ley y no en manos de la Administración.
El principio de reserva legal de los tributos excluye la posibilidad de que los elementos esenciales del tributo encuentren su asiento en un contrato. Esa cuenta como la segunda premisa compartida a lo largo de toda la sentencia y es, de hecho, uno de los criterios interpretativos que el voto que estuvo por rechazar el requerimiento enuncia 11.
Potestad tributaria. El segundo cuerno parece también sencillo de despejar. Ni el artículo 29 ni el contrato de inversión celebrado (y que solo puede ser celebrado) bajo su amparo, pueden restringir en modo alguno la potestad tributaria del colegislador.
La premisa compartida precisamente es esa ( supra, II).
Aplicada a fortiori, ella excluye la posibilidad de que el contrato de inversión restrinja una competencia legislativa constitucional cuya extensión ni el artículo 29 (que habilita su suscripción) podría llegar a restringir. El voto de los cinco ministros que estuvo por declarar la constitucionalidad del artículo 29 señala que “la ley siempre se puede modificar o derogar” 12.
En base al fundamento compartido de la sentencia emerge con claridad qué es lo que no puede comprometer el contrato de inversión celebrado al amparo del artículo 29. No puede comprometer un derecho de abstención legislativa ni que no se le impondrán nuevos tributos al inversionista ni que los nuevos tributos no le serán aplicables. Todas esas promesas serían incompatibles con el fundamento primario y unánime del fallo que las competencias legislativas se conservan incólumes con la dictación del artículo 29.
Tampoco puede prometer la invariabilidad reflexiva del propio artículo 29 —que la norma que habilita el régimen no será, a su turno, derogada—, porque eso equivaldría a que una ley se proteja a sí misma de su derogación, lo que la premisa compartida excluye sin necesidad de mayor examen.
Y no puede prometer que el estatuto tributario sobreviva a la modificación o derogación del propio artículo 29 en ese escenario no habría ley alguna —especial ni general— que sirviera de fuente y solo quedaría el contrato, que según la propia sentencia —por la reserva legal y por el origen dual de los contratos-ley— no puede sostener un estatuto tributario por sí solo —no hay, por lo demás, propiedad sobre la legislación—.
¿Qué puede prometer, entonces, el contrato, a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional? En una próxima columna, ofrecemos una posible salida.
1 Voto dirimente, considerando decimoquinto.
2 Voto dirimente, considerando cuadragésimo primero.
3 Citado por la disidencia de la ministra Lagos, considerando 2. La cita es a las observaciones de su excelencia, el Presidente de la República.
4 La excepción el informe en derecho que el propio Ejecutivo acompañó con su traslado rompe con este consenso y sostiene, sin rodeos, que “no cabe demonizar de suyo la posibilidad de que las leyes ‘aten’ al legislador del futuro si los requerimientos del presente así lo exigen”, concluyendo que “el legislador democrático puede, efectivamente, ‘atar’ al legislador futuro —aunque no indefinidamente— si las consideraciones del momento presente exigen asegurar la estabilidad y certeza de inversiones de gran envergadura”.
5 Voto dirimente, considerando sexagésimo tercero.
6 Voto dirimente, considerando quincuagésimo tercero.
7 Voto dirimente, considerando cuadragésimo noveno. Afirma, así, que “es siempre el contrato el que incorpora la invariabilidad”.
8 Voto dirimente, considerando quincuagésimo cuarto.
9 Voto dirimente, considerando vigésimo octavo.
10 Voto dirimente, considerando quincuagésimo primero.
11 Voto dirimente, considerandos vigésimo a vigésimo sexto.
12 Voto dirimente, considerando cuadragésimo quinto.
*Escrita por Diego Pardo y Domingo Lovera, académico de la Universidad Diego Portales. El primero patrocinó el requerimiento N 17.832-26 CPT, en representación de un grupo de diputados, mientras que el segundo patrocinó el requerimiento N 17.832-26 CPT, también en representación de un grupo de diputados. Publicada en El Mercurio Legal.