Hace ya cuatro décadas, el destacado profesor emérito de derecho de la Universidad de Yale, Owen Fiss, publicó el famoso artículo “Against Settlement”. En dicho artículo, Fiss argumenta que la conciliación (y la transacción de derechos que ocurre cuando ésta es exitosa) no es preferible, en general, a la sentencia definitiva, puesto que en muchos casos existirían problemas alrededor de los procedimientos de conciliación que afectarían su legitimidad. Para Fiss, la conciliación es una técnica de resolución de controversias que incurre en trade-offs inaceptables desde el punto de vista de la justicia. El mayor problema detectado por el autor es que la conciliación, muy a menudo, refleja una desigualdad de recursos entre las partes que llegan a acuerdo.

Las conciliaciones pueden tener lugar en procedimientos judiciales muy diversos en cuanto a su naturaleza; por ende, sus problemas pueden manifestarse con distintos grados de intensidad. Así, las afirmaciones sobre la conveniencia o inconveniencia de este mecanismo no pueden significar grandes generalizaciones que, a la larga, nublen el debate sobre dónde, cómo, cuándo y por qué las conciliaciones son socialmente deseables. En esta columna, se analiza cómo los problemas de la conciliación identificados por Fiss pueden o no manifestarse en el contexto de la justicia ambiental chilena, otorgando algunas reflexiones primarias en torno a este tema. Para ello, la columna tiene como foco de análisis los procedimientos de responsabilidad por daño ambiental, al concentrar estos la práctica conciliatoria más significativa dentro de la justicia ambiental chilena hasta la fecha.

Primero, Fiss señala que la conciliación daría paso a una mayor manifestación de la desigualdad de recursos (o de poder) entre las partes. En tal sentido, la conciliación tiende a favorecer a las partes con más recursos económicos, ya que estas pueden presionar a su contraparte para que acepten un acuerdo poco favorable a sus intereses. En general, este problema ha sido ampliamente reportado por la literatura sobre justicia ambiental, especialmente cuando una parte del conflicto corresponde a comunidades con escaso acceso a defensa judicial experta.

Frente a este problema, en la sede ambiental chilena, no siempre se está en presencia de demandantes poco favorecidos. Al observar la realidad nacional, es posible notar que, en ocasiones recurrentes, las partes que demandan (primero) y concilian (después) están en una posición jurídica y económica que les permite, al menos, dialogar e intentar recomponer posiciones entre las partes. Así, variados casos de conciliación por daños ambientales tienen lugar cuando la parte demandante es el Consejo de Defensa del Estado o los municipios, ambos con legitimación para demandar en el modelo chileno de responsabilidad por daños ambientales. Más allá de las dificultades propias de cada litigio de daños ambientales, dichas entidades cuentan con las capacidades técnicas, legales y económicas para llegar a acuerdos razonables en el marco de un procedimiento de este tipo, cuidando de las normas legales que lo regulan y, en particular, del principio de indemnidad del daño ambiental establecido en el artículo 44 de la Ley 20.600. Este último ha sido aducido como un estándar de legalidad y razonabilidad para aprobar acuerdos conciliatorios por parte de los Tribunales Ambientales. En la gran mayoría de los casos, los acuerdos conciliatorios fijan condiciones al demandado para remediar los daños ambientales en un plazo razonable. Lo anterior ha permitido accionar de manera rápida frente a daños sobre humedales, contaminación de cuerpos de agua, conservación de bosque nativo, entre otros casos donde las conciliaciones han tenido lugar.

Segundo, Fiss sostiene que la conciliación puede carecer de la transparencia que sí tiene un juicio público, lo que puede llevar a acuerdos donde las partes no estén verdaderamente de acuerdo en los términos y condiciones de los mismos. Existirían los denominados “problemas de agencia”, donde las personas afectadas no tendrían los mismos intereses que sus representantes en juicio. Esta crítica, si bien está inserta en el modelo norteamericano de conciliación, es interesante y atingente a nuestra realidad. En el caso de las conciliaciones por daño ambiental, ellas se formalizan en una audiencia, la que es pública, al igual que el acuerdo conciliatorio. Este último contiene las condiciones a las que se sujeta el demandado con el sólo propósito de poner término al juicio y dar paso a la reparación efectiva del medio ambiente. La publicidad de los acuerdos finales, y su aprobación por parte del Tribunal Ambiental respectivo, tiene el potencial de disminuir los problemas de agencia entre representados y representantes. Por ello, el modelo chileno de justicia ambiental cuenta con las capacidades institucionales para hacer frente, al menos en principio, a los recurrentes problemas de agencia.

Tercero, Fiss sostiene que la sentencia definitiva no es el último estadio en que una corte tiene injerencia al resolver conflictos entre partes. Por ello, un acuerdo conciliatorio no puede ser equivalente a una sentencia judicial. En su visión, los tribunales (y su jurisprudencia) tienen el potencial de seguir encauzando el conflicto durante la ejecución de las decisiones, así como guiar el buen comportamiento de los ciudadanos hacia el futuro. En nuestra realidad local, la justicia ambiental sí se involucra en la ejecución de las sentencias, al menos por medio de órdenes de reporte sobre el nivel de cumplimiento de las reparaciones ambientales ante las autoridades respectivas; es más, las reparaciones ambientales suelen tomar la forma de un “plan” de reparación. Dado lo anterior, nada obsta a que las obligaciones de reporte sobre el cumplimiento de las reparaciones también se incluyan en los acuerdos conciliatorios. En realidad, lo que ocurre después de una sentencia sobre daños ambientales (o después de una conciliación) no tiene que ver tanto con la forma de ponerle fin a los conflictos, sino con cómo se da cumplimiento a reparaciones que, invariablemente, van a prolongarse en el tiempo. Ningún remedio ambiental es automático ni inmediato.

Finalmente, Fiss sostiene que la conciliación podría afectar el rol social que la jurisprudencia de los tribunales posee para los ciudadanos. En su visión, el sistema de justicia que respalda a cada sentencia definitiva va en beneficio de todos los ciudadanos, al ser financiada con fondos públicos. Si bien el autor introduce matices a esta crítica, es importante recalcar que, en la realidad local, los acuerdos conciliatorios se producen en el marco de la justicia ambiental formalizada, donde los Tribunales Ambientales actúan como amigables componedores. Bajo tal rol, se resguardan aspectos relevantes para la adecuada gestión de este tipo de conflictos, como el principio de la indemnidad del daño ambiental, el equilibrio entre las partes y la solución pacífica de los conflictos.

Tal vez, lo que favorece la legitimidad de las conciliaciones en los juicios de responsabilidad por daños ambientales, es que lo que está en juego es, al final del día, una forma específica de reparación de los daños ambientales imputados al demandado. Por ello, las soluciones en esta materia (ya sea mediante sentencia o mediante conciliación) deben ser especialmente creativas en la determinación del remedio apropiado para cada tipo de daño ambiental. En tal determinación, la existencia de “derechos en pugna” - cuestión que podría ser relevante dentro del análisis de Fiss - no es determinante en este tipo de conflictos. Si bien el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación puede constituir un fundamento indirecto de estas demandas, el tipo de remediación ambiental no está determinado por la afectación de tal derecho.

Como podemos ver, las críticas formuladas por Fiss hoy pueden iluminar un debate amplio sobre la práctica de los métodos alternativos de resolución de controversias en materia ambiental en Chile. La conciliación ambiental puede ser una salida legítima a conflictos socio-ambientales extremadamente extenuantes para las partes. Nuestra justicia ambiental ha ganado experiencia en la materia, lo que permite hoy analizar las ventajas y desventajas de este mecanismo. Otras jurisdicciones ambientales a nivel comparado, como es el caso de Australia, han abrazado con fuerza los mecanismos alternativos de resolución de controversias ambientales, incluyendo la conciliación y la mediación. Así, los acuerdos conciliatorios en materia ambiental abren una puerta para preguntarse qué formas institucionales podemos utilizar de mejor manera en nuestro país para alcanzar acuerdos y reconciliar a actores con intereses legítimos y diversos que, después de un conflicto, deberán seguir mirándose las caras.

Publicado en El Mercurio Legal