El martes 13 de enero se dio a conocer el veredicto del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal (TOP) en que en fallo unánime se absolvió al acusado, Claudio Crespo, por el cargo de apremios ilegítimos asociado a las lesiones gravísimas sufridas por Gustavo Gática el 8 de noviembre de 2019. Dado que el veredicto se refiere al caso probablemente más emblemático del estallido social, la absolución ha provocado reacciones frenéticas por parte de políticos y en redes sociales. Como consigna central, actores políticos de izquierda han acusado que el fallo muestra que se garantizó impunidad por delitos gravísimos a partir de la dictación de la así llamada Ley Naím Retamal.
Mi objetivo en esta columna no es referirme a esas reacciones políticas, sino al contenido del fallo. Me interesa explicar a los lectores los argumentos del TOP, comentar sobre su plausibilidad y dar cuenta de los aspectos no resueltos que permanecen en el difícil problema de juicio a acciones de control de orden público en contextos de protestas masivas violentas.
1. El contenido nuclear del veredicto
Los hechos a los que se refiere el caso son conocidos. El 8 de noviembre de 2019 Gustavo Gática perdió la vista, al ser inutilizados sus dos ojos por el efecto de perdigones disparados por medio de escopetas antidisturbios. Al momento de los hechos, los funcionarios policiales se enfrentaban a una agrupación violenta de personas que los había agredido principalmente con piedras, pero también con bombas molotov. El disparo habría sido percutido por Claudio Crespo.
Empiezo por comentar un aspecto llamativo del veredicto al hacerse cargo de estos hechos. No es usual encontrar en las prácticas de los tribunales penales chilenos textos que razonen claramente, sin referencias excesivas a metáforas jurídicas, y que se centren en los pocos aspectos que hacen la diferencia en la apreciación de un caso. El acta del veredicto puede ser tal vez excesivamente extensa, pero es encomiable en su orientación a tratar de modo explícito y claro los aspectos decisivos del caso.
En lo esencial, el TOP considera que Claudio Crespo debe ser absuelto por dos clases de razones complementarias. La primera es una razón asociada al delito invocado, el delito de apremios ilegítimos del artículo 150 D del Código Penal (CP). Por la modificación introducida por la Ley Naim Retamal, el tipo exige que se actúe “en incumplimiento de los reglamentos respectivos” al aplicar apremios u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte de un funcionario público. El TOP consideró que la acusación no había demostrado que se hubieran infringido los reglamentos invocados, la Circular 1832 y la Orden General 2635 que establecían las formas de reacción que debía aplicar Carabineros frente a distintos niveles de agresión. En lo esencial, ello porque estaban respondiendo a acciones violentas y potencialmente peligrosas que calificarían como nivel de agresión 4 o 5, ambas permitiendo el uso de armas menos letales. Como Crespo y sus compañeros actuaron dentro de los márgenes de los reglamentos invocados en la acusación, no habrían realizado el tipo.
El TOP desliza, además, que la invocación del tipo de apremios ilegítimos le parece incorrecta por razones asociadas a la descripción de la conducta típica. Que acciones de control de orden pública califiquen como actos asimilables a cuasi torturas es algo evidentemente problemático – un problema introducido por la ley 20.958 de 2016 al eliminar la exigencia de que los apremios tuvieran lugar en condiciones asimilables a la privación de libertad de la víctima para que se realice el delito del artículo 150 D CP. El TOP considera implausible calificar de este modo la actuación de Crespo y de sus colegas, aunque ellas hayan tenido efecto de lesiones gravísimas. Por ello, el argumento decisivo del fallo se formula por referencia a la calificación típica alternativa de simple delito de lesiones gravísimas (Considerando Séptimo del acta).
El segundo argumento se refiere a la concurrencia de legítima defensa. Aunque el TOP se refiere a la formulación de la legítima defensa privilegiada del artículo 10 número 6 inciso tercero CP modificado por la Ley Naim Retamal, sus argumentos son más bien de concurrencia pura y simple de legítima defensa. Para contexto, la legítima defensa requiere que el autor del tipo actuado del modo “racionalmente necesario” para poner término a una “agresión ilegítima” actual contra sí mismo o contra terceros.
El TOP considera indudable, a partir de la prueba producida con múltiples tomas de las agresiones a los carabineros, que había una agresión ilegítima en curso. Este punto no parece discutible como apreciación de la situación de la masa. Es indudable que había una manifestación violenta en curso con múltiples agresiones. En la segunda parte voy a comentar la implicancia de que la agresión ilegítima sea imputable a la masa y no centralmente a la víctima de las lesiones.
La cuestión central del veredicto se encuentra en la consideración de que concurre la “necesidad racional del medio empleado”. El TOP unánimemente considera que el uso de la escopeta antidisturbios era racionalmente necesaria, esto es, que no había otros medios practicables menos lesivos para repeler la agresión.
Sus argumentos centrales son dos. En primer lugar, la Circular 1832 gradúa las agresiones y modos de respuesta aceptables. Siendo indudable que había una agresión nivel 4 o 5 en curso, estaba establecido como necesario y procedente el uso de la escopeta en ella. En segundo lugar, los otros medios menos lesivos se habían demostrado insuficientes para repeler la agresión en los momentos que precedieron al disparo. Los carabineros tal vez podrían haber huido del lugar de la agresión, pero esto se encuentra famosamente excluido de consideraciones de necesidad: el derecho no requiere ceder frente al injusto. Estando frente a una agresión ilegítima y siendo racionalmente necesario el uso de la escopeta, la acción de Crespo sería lícita.
Los dos requisitos centrales de la legítima defensa concurrirían. Esta consideración central del TOP hace perfectamente superflua la referencia a la Ley Naim Retamal, en sus dos dimensiones. La regla del artículo 10 número 6 CP ni siquiera es realmente utilizada. Y dado que la acción estaba cubierta por legítima defensa, las consideraciones asociadas al tipo de apremios ilegítimos también son irrelevantes.
2) ¿Son plausibles los argumentos?
Los argumentos del TOP pueden ser comentados en las dos dimensiones en que inciden, pese a que al final solo una sea decisiva (la concurrencia de legítima defensa).
En relación con el tipo, el TOP se centra en el efecto de la falta de infracción de reglamentos de uso de la fuerza para fundar que la conducta de Claudio Crespo no sería constitutiva de delito conforme a la redacción post Ley Naim Retamal del artículo 150 D CP. La introducción de la exigencia en el tipo de que haya actuado “infringiendo reglamentos” puede tener un efecto de llamada relevante – que los tribunales recuerden que la producción de lesiones lícitas no puede ser delito – pero es sustantivamente irrelevante. Ejercicio de la fuerza lícita evidentemente excluye la punibilidad de las conductas en cuestión, con o sin esa modificación de la Ley Naim Retamal.
La cuestión central está, por ello, en la apreciación del TOP respecto a que Crespo habría respondido a una agresión ilegítima de un modo racionalmente necesario. El argumento parece plausible: la manifestación de la que formaba parte Gatica era evidentemente violenta, otras formas de reacción se habían demostrado insuficientes, y la idea de que no era necesario disparar porque podían huir debe ser rechazada. La Circular 1832 consideraba, además, procedente el uso de la escopeta antidisturbios frente a esa forma de manifestación.
Esta forma de argumentación tiene, sin embargo, un problema. El problema muestra los límites del uso de la legítima defensa como marco central de decisión en contextos de mantenimiento del orden público. Este es el problema central que subsiste al caso.
El problema consiste en lo siguiente. La legítima defensa es un tipo de institución pensada para contextos de interacción individual. Hay una conexión interna entre la ejecución directa de la agresión por el destinatario de la acción de defensa y el contenido necesario de esa agresión. Si un agresor me ataca con un cuchillo, es razonable que, por su conducta, soporte el costo de la defensa necesaria. Al agredido solo se le exige que no se exceda, esto es, que no utilice modos de defensa que sean evidentemente innecesarios porque podría haber repelido esa misma agresión de otro modo.
Pero esto no se aplica bien a contextos difusos y masivos como son los de defensa del orden público. La masa presenta aquí comportamientos individuales disimiles. ¿Eran necesarias las acciones de Carabineros para poner término a la violencia de la manifestación, teniendo en cuenta que incluso involucraban bombas molotov? Probablemente. Gustavo Gática estaba participando de ella y sabemos que incluso tiró una piedra. Pero no hay evidencia de que haya participado del lanzamiento de bombas molotov, que haya estado pronto a realizar alguna acción violenta al momento de los hechos, y que herirlo a él haya sido necesario para poner término a alguna agresión.
No quiero con esto decir que ello lleve necesariamente a considerar que la acción era excesiva. El problema está en el marco de juicio que se utiliza (la legítima defensa propia o de terceros): como en contextos de manifestaciones masivas y con acciones difusas de violencia quienes reciben el impacto de las acciones de la policía están en distintas situaciones, el marco en la enorme mayoría de los casos es perfectamente inútil.
Esto no es un problema principalmente referido a la aplicación que hizo el TOP del derecho. Este es un problema del derecho chileno y de un camino legislativo mal tomado. La Ley Naim Retamal reforzó la idea de que el marco para resolver la licitud de acciones de control de orden público es la legítima defensa. El derecho chileno nunca ha tenido, en cambio, reglas de corte legislativo que se hagan cargo del problema de la justificación de acciones lesivas ejecutadas en contextos de protestas masivas violentas. En el derecho comparado, no es poco común que existan reglas explícitas. Precisamente porque en la manifestación probablemente participen personas en distinta situación, se exige de la policía advertencia de la calificación de la manifestación como violenta y de que en un sector determinado ello implicará tratar a todos los participantes, después de la advertencia, de un modo asimilable al de agresores actuales violentos a menos que desistan de las acciones violentas o se dispersen. El punto central es que las reglas deben hacerse cargo del hecho que el uso de la fuerza en contextos masivos no sigue normalmente una lógica de interacción individual, sino que supone decisiones sobre las condiciones de licitud de acciones que pueden afectar a sujetos en distintas situaciones.
Publicada en El Mercurio Legal.