En una muy relevante decisión, pronunciada en sendos recursos de protección y amparo económico, la Corte Suprema ha invalidado recientemente una regla contenida en un reglamento. La sentencia se concentra en el impacto que tiene un proceso de consulta voluntario en el deber de motivación de un acto administrativo.
A juicio del máximo tribunal, ese deber es más intenso tratándose de normas generales y se incumple si una decisión regulatoria no contiene (a) las razones que justifican un cambio regulatorio y (b) las razones por las cuales la Administración no adoptó las propuestas alternativas de regulación formuladas por los intervinientes en la consulta.
La invalidación de normas administrativas generales no es una decisión rutinaria en nuestro sistema y, por ello, merece el máximo escrutinio. A nuestro juicio, se trata de una decisión que debiéramos lamentar no demuestra ninguna deferencia con la autoridad administrativa, impone un deber de motivación extremadamente exigente, y es incoherente con la jurisprudencia previa.
Además, envía el mensaje incorrecto a los operadores, pues promueve la litigación comercial, desincentiva la consulta y potencialmente puede generar petrificación regulatoria. La Corte ha actuado, en suma, con una clara irresponsabilidad institucional.
Antecedentes
Las sentencias objeto del presente análisis impugnaron una regla del decreto supremo N° 24 de 2024 de Salud (“regla impugnada”), que aprueba el nuevo reglamento del artículo 6 inciso 4° de la Ley 20.606, sobre composición nutricional de los alimentos y su publicidad. Este marco legal establece que cuando se realice publicidad en medios de comunicación masivos respecto de alimentos que deben llevar sellos “Altos en”, se deberá incluir un mensaje que fomente hábitos alimenticios saludables, cuyas características quedan entregada a la decisión discrecional del Ministerio de Salud, mediante un mandato legal de regulación complementaria.
La regla impugnada fijó el texto del mensaje publicitario en los siguientes términos “Alimento con sello ‘alto en’, evita su consumo”. Este texto reemplazó el previo, cuyo tenor era “prefiera alimentos con menos sellos de advertencia” ( decreto supremo N° 1 de Salud, de 2017 ). El cambio fue el resultado de un proceso deliberativo iniciado en 2018, interrumpido por la pandemia y retomado por la administración del ex Presidente Boric, que desarrolló estudios, encuestas y una consulta entre agosto y septiembre de 2023.
El mensaje consultado (“alimentos con sello, consume con moderación”) era distinto del finalmente adoptado participaron seis intervinientes —organizaciones públicas, privadas y de la sociedad civil— y los resultados constan en un informe técnico. La autoridad optó por un mensaje más claro y simple que el consultado, incorporado en el DS N° 24 y tomado de razón el 27 de septiembre de 2024.
Impugnaciones y sentencia de la Corte Suprema
El caso se origina en recursos de protección y un recurso de amparo económico deducidos contra la regla impugnada por Nestlé, Unilever, Tres Montes, Carozzi e Ideal. La Corte de Apelaciones rechazó todos los recursos y su sentencia fue impugnada mediante recursos de apelación tramitados ante la Corte Suprema bajo los roles 58.186-2025 y 47.104-2025.
En cuanto al deber de motivación, la Corte defiende la tesis de la variabilidad de su intensidad según naturaleza o complejidad del asunto. Afirma la Corte que existe una mayor intensidad del deber de motivación “cuando se trata de regulaciones con vocación de generalidad”. Cuando la Administración pretende introducir un cambio regulatorio, corresponde determinar “si acaso existen razones suficientes, exteriorizadas y debidamente sustentadas (...) que justifiquen la introducción de un cambio relevante”.
Examinando los hechos, la Corte advierte que el mensaje consultado difiere del adoptado y que algunos intervinientes propusieron alternativas concretas. A su juicio, el reglamento debió incluir “algún raciocinio o reflexión que descarte esas otras posibilidades y que otorgue apoyo a la elección del nuevo mensaje en el decreto final”. Al limitarse a “invocar únicamente la necesidad de mejorar el mensaje”, el ministerio habría incurrido en un actuar ilegal y arbitrario.
En lo que sigue, quisiéramos formular tres críticas a la Corte su inconsistencia con decisiones pasadas, su falta de deferencia y la construcción de un estándar de motivación excesivo e inverosímil.
Inconsistencia con decisiones pasadas
Un primer punto criticable es que la sentencia comentada está en franca contradicción con un precedente claro sobre la materia de la propia Corte Suprema. En efecto, en Universidad Finis Terrae con Ministerio de Educación Pública (SCS 97-2018), la Corte sostuvo que la motivación de actos de carácter general estaba sometida a un estándar más laxo que los actos particulares, agregando que dicha motivación “no está dada necesariamente por razones específicas y concretas” que justifican cada regla específica de un reglamento, “sino porque todas (estas reglas), en su conjunto, obedecen a la implementación de una política pública (...) y que pueden, por cierto, variar en el tiempo” (c. 16°).
La sentencia comentada no es persuasiva. Los actos particulares —una sanción o el rechazo de un permiso— admiten, por su concreción, una justificación más detallada. En el acto general, en cambio, el margen de apreciación de la administración es mucho mayor y esa característica estructural explica que su motivación sea más abstracta y general.
En tal sentido, la elección entre distintas opciones regulatorias es parte del núcleo de la potestad reglamentaria y un “tipo característico” de discrecionalidad, como explicó hace ya varias décadas Miguel Sánchez Morón.
Ausencia de deferencia a la Administración
Este último punto, relativo a la discrecionalidad administrativa, nos conduce a nuestra segunda crítica, que uno de nosotros ya ha planteado a propósito de la invalidación de una norma de la Subtel ( ver aquí ). El artículo 6 inciso 4° de la Ley 20.606 contiene un mandato de regulación complementaria concebido en los términos más amplios posibles para que el Ministerio de Salud determine el mensaje que fomente hábitos alimenticios saludables.
Los tribunales deben respetar el legítimo margen de discreción que goza la autoridad para determinar cuáles son los medios racionales para alcanzar una finalidad pública aquí, prevenir la obesidad y enfermedades no transmisibles relacionadas con la mala alimentación. Carecen del conocimiento, la información y las capacidades institucionales para evaluar políticas públicas en materia de salud.
Adicionalmente, el legislador democrático confió expresamente dicha determinación al Ministerio de Salud, órgano que además tiene a su cargo la promoción y protección de la salud pública en Chile. No se trata de una mera disquisición doctrinal, es una exigencia constitucional y legal. Atendidas las ventajas institucionales del Ministerio de Salud en la materia, y la decisión del legislador democrático de conferirle la competencia de definir el mensaje publicitario, los tribunales no deben reemplazar la decisión de la autoridad administrativa por aquella política pública de su preferencia.
Aun cuando el deber de motivación es una exigencia de naturaleza procedimental, al emplear dicho deber como estándar de control judicial se puede invadir la legítima esfera de decisión de la Administración. A nuestro juicio, esa invasión se produce en el presente caso por dos razones que configuran una infracción al deber de deferencia debido a la Administración.
Primero, la Corte desconoce el complejo proceso que precedió la dictación del DS N° 24, que comprendió estudios, encuestas y una consulta que permitieron ponderar a la autoridad diversas alternativas de mensaje y su impacto en el objetivo de política pública. Dichos antecedentes sí fueron ponderados de manera lata por la Corte de Apelaciones en los considerandos 3° a 6°, 8° a 11° y 15° de su sentencia (para una perspectiva crítica, ver Gómez 2025 ) sin embargo, son omitidos, de manera inexplicable, por la Corte Suprema.
Segundo, al elevar en exceso la intensidad exigida al deber de motivación administrativo, la sentencia desdibuja la distinción entre control de juridicidad y control de mérito, e invade la legítima esfera de decisión de la Administración.
Excesiva intensidad del deber de motivación
El impacto de la consulta en el deber de motivación es un tema antiguo del derecho administrativo comparado. En un trabajo clásico sobre este tema, Martin Shapiro criticaba a los tribunales de Estados Unidos por desarrollar un estándar de control extraordinariamente invasivo —la “revisión sinóptica”—, que exigía a las agencias hacerse cargo de cada presentación de los participantes y evaluar en detalle sus consecuencias ( Shapiro 1992 ).
Con el tiempo la vara subió de responder todos los temas planteados se pasó a exigir que la agencia considerara todas las alternativas y todos los hechos relevantes y adoptara la regla con mayor probabilidad de éxito.
Lo que se presentaba como control de legalidad procedimental era, en rigor, sustituir las preferencias políticas de la agencia por las del tribunal.
La misma crítica es posible formular a la sentencia de la Corte Suprema que comentamos. El estándar de motivación que impone significa reemplazar la discrecionalidad administrativa por la judicial con tres efectos indeseables.
Primero, petrificación regulatoria una exigencia de motivación tan alta demora el ejercicio de la potestad reglamentaria y eterniza la regulación vigente. Segundo, el desincentivo de la consulta el artículo 39 LBPA la hace, por regla general, optativa si consultar aumenta la intensidad del deber de motivación, la Administración evitará el riesgo no convocándola.
Tercero, promoción de la litigación la Corte incentiva a los intervinientes a participar agresivamente en la consulta y luego a impugnar la regulación resultante si sus pareceres no fueron acogidos.
Conclusiones
El deber de motivación y la consulta son avances para legitimar procedimentalmente las decisiones administrativas el primero estimula un actuar racional y previene la arbitrariedad la segunda permite a los interesados influir en la decisión y puede mejorar la calidad de la regulación pero no son instrumentos inocuos convertidos en estándares de control jurídico, deben ser calibrados por tribunales conscientes de su responsabilidad institucional, porque su intensidad repercute directamente en la creación de las normas necesarias para perseguir fines de interés común.
En este caso, la Corte ha sido insensible a esa exigencia. Su decisión solo puede leerse como una invitación a la litigación comercial contra los reglamentos. Ante los riesgos de dilación, de litigación exitosa y de escasez de recursos, un abogado de gobierno debería recomendar a la autoridad no someter a consulta sus proyectos de cambio regulatorio.
Ese resultado, nos parece, constituye una tragedia para el derecho administrativo chileno.
Publicada en El Mercurio Legal. Escrita junto al profesor Pablo Grez.