La Decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en Republic of Argentina v. NML CAPITAL, LTD.

Rodrigo Correa
Facultad de Derecho
El Mercurio Legal

La prensa ha informado de la decisión por la Corte Suprema de Estados Unidos adoptada el lunes 16 del presente en el caso Republic of Argentina v. MNL Capital, Ltd., et al[1]. Lo cierto es que ese mismo día dicha corte tomó decisiones en dos casos que involucraban a las mismas partes[2]. La decisión que ha llamado la atención de la prensa, especialmente en razón de la reacción del gobierno argentino, es sin embargo la menos interesante para los abogados. Se trató simplemente de la negativa de la Corte de ejercer su facultad de revisión de una decisión de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito mediante certiorari. Los tribunales de Nueva York habían ordenado a Argetina el pago de bonos de deuda que Argentina se niega a pagar y habían diseñado un mecanismo para su pago que operaría aun sin la colaboración de Argentina. Pero la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito había dejado en suspenso dicha orden mientras Argentina intentaba que la Corte Suprema revisara el caso mediante certiriori. Al denegar el certiorari, cobra efecto la orden judicial que Argentina buscaba anular. Eso explica la reacción del gobierno argentino. Pero desde el punto de vista juridico, la decisión de la Corte no tiene gran interés. Como es usual en las denegatorias de ejercer su facultad de certiorari, se trata de una decisión no fundada, y que por tanto no genera jurisprudencia alguna.

Para los abogados que ven litigios relativos a inversión extranjera o deuda soberana, la otra decisión de la Corte tiene mayor interés. Es este interés el que justifica estas líneas.
La litigación contra un Estado extranjero plantea dos desafíos de envergadura. El primero consiste en hallar un foro imparcial. Los tribunales del Estado demandado rara vez serán percibidos como imparciales por el demandante. Y para llevar el litigio a los tribunales de otro Estado es necesario superar al menos tres obstáculos: competencia, inmunidad de jurisdicción y disposición a conocer del asunto. Pero incluso superados todos estos obstáculos, y habiendo obtenido una sentencia favorable, aparece el segundo desafío: si el Estado resiste cumplir con lo resuelto, será necesario encontrar medios para ejecutarlo forzadamente. La decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos se refiere precisamente a este segundo desafío.

Toda decisión judicial tiene una historia. En este caso, el comienzo de la historia puede situarse en el cese de pago de la deuda externa argentina el año 2001[3]. El demandante, NML Capital, Ltd. (en adelante, “NML”) es un acreedor de Argentina, a la que demandó en tribunales federales de Nueva York. Obtuvo decisiones favorables que, en conjunto, condenan a Argentina al pago de aproximadamente dos mil quinientos millones de dólares. Como Argentina no ha pagado, NML inició procedimientos de ejecución forzada en Nueva York.
En dichos procedimientos, NML dirigió discoveries contra el Bank of America y el Banco de la Nación Argentina, con sucursal en la ciudad de Nueva York. El discovery es una institución del derecho procesal estadounidense. Ella se define como “la revelación forzada, a petición de parte, de información relacionada con el litigio”[4]. “Los principales instrumentos de discovery son los interrogatorios, las deposiciones, las solicitudes de admisión y las solicitudes de producción”[5]. En general, el discovery es anterior a la presentación de la demanda, y tiene por objeto la obtención de prueba. En este caso se trataba sin embargo de un procedimiento de discovery posterior a la sentencia declarativa condenatoria. Su objeto era “localizar activos y cuentas de Argentina, conocer cómo Argentina mueve sus activos a través de Nueva York y alrededor del mundo, e identificar con precisión los lugares y tiempos en que dichos activos podrían ser embargados y realizados (sea conforme [al derecho de Estados Unidos] o al derecho de jurisdicciones extranjeras)”[6].

Argentina promovió un incidente en el Tribunal de Distrito con el objeto de anular las solicitudes de discovery, en razón de que ellas afectaban su inmunidad soberana. Por su parte, la demandante solicitó que se obligara a los bancos a cumplir con el discovery. El tribunal denegó la solicitud de anulación y acogió la de compeler a cumplir con el discovery. Argentina apeló ante la Corte del Segundo Circuito. Ésta confirmó la resolución recurrida, declarando que “en cuanto la Orden de Discovery conlleva discovery y no embargo de propiedad soberana, y en cuanto se dirige contra bancos y no contra Argentina, no se infringe la inmunidad soberana de Argentina”[7]. Argentina recurrió a la Corte Suprema de Estados Unidos, la que accedió a conocer del asunto.

La pregunta sometida a decisión de la Corte fue la siguiente:
Los artículos 1609 y 1610(a) de la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de 1976 (“LISE”)… limitan la ejecución de propiedad de un Estado extranjero a “propiedad… en Estados Unidos… usada para una actividad comercial en Estados Unidos”.

Si se puede ordenar discovery después del juicio para ayudar a ejecutar una sentencia en contra de un Estado extranjero en relación con todos los activos de un Estado extranjero con independencia de su localización o uso, como ha sostenido el Segundo Circuito, o si se limita a los activos localizados en Estados Unidos que estén potencialmente sujetos a ejecución bajo la LISE, como han sostenido los Circuitos Séptimo, Quinto y Noveno[8].

La última parte de la pregunta hace referencia a la disparidad de criterio jurisprudencial entre distintas cortes de apelaciones federales, que es uno de los factores que suele resultar determinante en la decisión de la Corte de aceptar conocer un asunto. Como se comprende de la pregunta, no estaba en discusión la procedencia del discovery para obtener información sobre bienes de Argentina localizados en Estados Unidos destinados a una actividad comercial, pues estos bienes serían potencialmente embargables bajo la LISE. En consecuencia, la Corte debía pronunciarse sobre un punto extremadamente estrecho, a saber: la procedencia de discovery para obtener información sobre bienes de un Estado soberano extranjero fuera de Estados Unidos. La importancia estratégica de esta pregunta resulta evidente: su respuesta afirmativa implicaría que los acreedores de Estados extranjeros podrían recurrir a tribunales estadounidenses para identificar bienes del Estado deudor en cualquier parte del mundo, sobre los cuales podrían luego intentar cobrarse (recurriendo para ello, naturalmente, a los tribunales del Estado en que dichos bienes se encuentren).

La Corte respondió por siete votos contra uno que podía ordenarse discovery con el objeto de identificar bienes de un Estado extranjero fuera de Estados Unidos. El voto de mayoría fue redactado por Scalia. En él se destacó, primero, que la LISE sólo establece inmunidades de jurisdicción y de ejecución, y que guarda silencio respecto de una supuesta inmunidad de discovery. En segundo lugar, destacó que la inmunidad de ejecución que reconoce la LISE (con sus consiguientes excepciones) se refiere sólo a propiedad ubicada en Estados Unidos. El derecho estadounidense guarda silencio sobre la inmunidad de ejecución que tendrían los bienes soberanos ubicados en otros países. Scalia concede que la solicitud de discovery no sería ejecutable en cuanto se dirigiera contra bienes inmunes, pero que resulta imposible saber ex ante si los bienes que eventualmente se encuentren en el extranjero serían o no embargables bajo el derecho aplicable. Si la solicitud se dirige contra bienes que el Estado deudor estime inmunes, y el acreedor estime embargables, el asunto deberá ser resuelto por el tribunal de instancia.

La consecuencia de lo resuelto por la Corte es la siguiente: en principio, procede un discovery cuya finalidad sea ubicar propiedad de un Estado extranjero fuera de Estados Unidos. Si el Estado deudor estima que dicho discovery está dirigido a encontrar bienes que gozan de inmunidad, tendrá que trabar incidente en el tribunal de instancia, el que resolverá sobre la legítima extensión de la solicitud de discovery. La Corte no ofrece criterios para que el tribunal de instancia resuelva este asunto. La sugerencia implícita, es que debiera hacerse conforme al derecho aplicable en el Estado en que se encuentren los bienes. Y la carga de la prueba parece quedar sobre los hombros del Estado deudor.

En su breve disidencia, Ginsburg afirma que la Corte debió asumir como hipótesis que la propiedad soberana goza de inmunidad en todo el mundo, salvo tratándose de propiedad utilizada “en conexión con… actividades comerciales”. En consecuencia, ella habría respondido la pregunta ante la Corte en términos más estrechos: podría ordenarse discovery con el objeto de identificar bienes de un Estado extranjero fuera de Estados Unidos, pero sólo respecto de bienes utilizados en conexión con actividades comerciales.


[2]La segunda decisión es Republic of Argentina v. NML CAPITAL, LTD., 573 U.S. ___ (2014), disponible en Internet, «http://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-842_g3bi.pdf», visitado el 18 de junio de 2014. La paginación no está disponible aún.
[3]Esta relación de hechos parafrasea la que hace la propia Corte en la sentencia que se comenta.
[4]  Black’s Law Dictionary, voz ‘discovery’, 2a acepción, 7a ed., 1999.
[5]  ibid. Una deposición es la “declaración de un testigo fuera del tribunal, que es transcrita (usualmente por un receptor judicial) para su ulterior uso en tribunales o para propósitos de discovery” (voz ‘deposition’, 1a acepción, id.). Una solicitud de admisión es una “declaración de hechos de una de las partes, por escrito, puesta en conocimiento de la otra para que ésta admita, niegue u objete lo aseverado en ella (voz ‘request for admission’, id.). Una solicitud de producción es una “solicitud de una de las partes, por escrito, para que la otra parte presente documentos específicos u otras cosas tangibles, para su inspección y copia” (voz ‘request for production’, id.).
[6]Republic of Argentina v. NML CAPITAL, LTD., 573 U.S. ___ (2014), citando, indirectamente, a escrito de NML.
[7]ibid.
[8]Ver «http://www.supremecourt.gov/qp/12-00842qp.pdf», visitado el 18 de junio de 2014.
Rodrigo Correa
Facultad de Derecho
Publicado el Viernes, 20 Junio 2014