Escuela de Gobierno
Revista Mensaje
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) acusó a las empresas CMPC y SCA de coludirse durante diez años – desde el 2000 al 2011 – en precios y participaciones de mercado en un conjunto de productos de papel: papel higiénico, toallas de papel, servilletas, pañuelos desechables y faciales. Se trata de un nuevo caso de colusión que tiene características muy distintas a todos los anteriores que ya habían sido detectados en Chile. En particular, este cartel refleja un actuar absolutamente consciente de que se está haciendo algo ilegal, pues queda en evidencia que se tomaron múltiples medidas para intentar no ser detectado.
Las dos empresas involucradas suman el 90% del mercado y, de acuerdo a los antecedentes conocidos hasta ahora, la colusión se inició como respuesta a la entrada de un nuevo competidor: D&S empezaba a vender papel higiénico de marca propia. Para materializar el acuerdo, se realizaron reuniones en el Club de Golf de Chicureo y en la Bomba Alemana. Los precios de venta a público acordados entre los dos competidores se informaban a supermercados y el acuerdo se monitoreaba, utilizando datos de mercado entregados por la empresa Nielsen y con un chequeo de precios en los mismos supermercados. Hasta ahí, nada muy distinto a otros casos. Sin embargo, se tomaron múltiples precauciones para no ser detectados, lo que se hizo a un nivel que no estábamos acostumbrados y que reflejan un actuar más bien mafioso. Para la comunicación entre ellos se utilizaron e-mails no institucionales, teléfonos de prepago y envíos de correo físico a domicilio de supuestos “partes de matrimonio” que contenían la información de precios. Luego, frente al riesgo de ser pillados – y para esconder la evidencia-, en diciembre de 2011 ejecutivos de la CMPC botaron sus computadores al Canal San Carlos.
La FNE inició la investigación del cartel en diciembre de 2014, luego de que se había iniciado una pesquisa en Colombia. En marzo de 2015 la empresa CMPC se autodelató, reconociendo el delito, explicando el funcionamiento del cartel y entregando pruebas al respecto. De esta forma se acogió al beneficio de delación compensada que la libera de una multa de 30.000 UTA (alrededor de US$15 millones), pero lo hizo en octubre de 2015, después de que la PDI entrara a sus oficinas a incautar evidencia en septiembre.
Este nuevo caso de colusión abre algunas preguntas relevantes respecto de la utilización del mecanismo de delación compensada, las sanciones para los casos de colusión, el rol de los directorios y las compensaciones de los consumidores. Es imposible analizar todas ellas en este espacio, pero en lo que sigue intento, al menos, plantear algunos elementos que me parecen relevantes para la discusión.
EL ROL DE LA LIBRE COMPETENCIA
La libre competencia tiene muchas virtudes y por eso hay que defenderla. La principal es que garantiza la eficiencia económica, permitiendo que los distintos recursos escasos de que disponemos se destinen al uso más valorado entre todos los distintos usos posibles. Como resultado, las empresas pueden obtener los insumos que necesitan a bajo costo y los consumidores pueden acceder a una gran variedad de bienes y servicios al menor precio posible, dados los costos de producirlos. El resultado final es que aumenta el crecimiento económico, se potencia la innovación en bienes y servicios de mejor calidad y mejora la calidad de vida.
Hasta ahí todo bien, pero las empresas tienen grandes incentivos para reducir o suprimir la competencia en los mercados en que venden sus productos. Sin duda, la vida es más fácil sin competidores que ofrezcan los mismos productos a precios más bajos o de mejor calidad. Una forma de reducir o eliminar la competencia es coludirse y acordar precios mayores a los de competencia. Es así como la colusión destruye todos los beneficios de la competencia y por eso desde la economía es considerada un problema grave que hay que tomarse en serio. ¿Qué tan grave? La evidencia que ha presentado por años el premio nobel Edward Prescott es que gran parte de las diferencias existentes en el ingreso per cápita entre los países más ricos y los más pobres en el mundo se deben fundamentalmente a conductas anticompetitivas en los países más pobres. La evidencia conocida es que la falta de competencia no solo reduce el crecimiento económico y tiene efectos negativos importantes en el bienestar – que pueden llegar en magnitud incluso más del 10% del PIB de un país (Yoon, 2004; Bjertnaes, 2007) – sino que, además, empeora significativamente la distribución del ingreso en el tiempo. Por razones de eficiencia y también de equidad, entonces debemos buscar mecanismos que desincentiven fuertemente las prácticas anticompetitivas y sancionar a los culpables de cometerlas. Esto es especialmente importante para los acuerdos colusivos que son, sin duda, la peor práctica anticompetitiva de todas. La colusión constituye un robo a gran escala y eso es lo que hicieron CMPC y SCA.
DETECTAR Y SANCIONAR LA COLUSIÓN
Detectar un acuerdo colusivo es difícil y con precauciones como las que adoptaron los ejecutivos de CMPC y SCA, lo que es aún más. En general, la búsqueda de documentos en las oficinas de empresas y en las casas de sus ejecutivos ante sospechas de que están coludiéndose en un mercado, resultan generalmente en descubrimientos de evidencia irrefutable de colusión. Por eso la FNE necesita las facultades intrusivas que se le otorgaron recién en 2009 en Chile. Sin embargo, en este caso si la FNE hubiera intervenido las conversaciones de los ejecutivos en los celulares que les da la empresa o hubiera revisado sus emails institucionales no habría encontrado ninguna evidencia del cartel. Por eso es que el mecanismo de delación compensada es un buen instrumento complementario para detectar carteles, ya que genera incentivos para que una empresa rompa el acuerdo, se autodelate y entregue evidencia que permita condenar al cartel, lo cual no sería posible obtener sin la autodelación. Sin duda, es un instrumento impopular, ya que la empresa que se autodelata no recibe sanción y eso atenta contra la justicia. Sin embargo, la alternativa es no detectar nunca el cartel y no poder condenar a ninguno de sus miembros, lo cual es una injusticia aún mayor y causa un daño importante a todos ya que el cartel sigue funcionando.
En Estados Unidos la delación compensada comenzó a utilizarse en casos de libre competencia en 1978 y luego fue profundizada en una reforma en 1993, con la cual se ha convertido en una herramienta exitosa en la detección y condena de carteles. Desde 1993 se entrega inmunidad automática a las empresas que informen la existencia de un cartel, entregando pruebas antes de que las autoridades hayan iniciado una investigación. Para ello, se requiere que la empresa sea la primera en delatar al cartel, que haya abandonado el acuerdo colusivo, que no haya sido el líder del cartel y que restituya los daños causados a los afectados. Esto es un contraste con la forma como funciona en Chile, donde hay beneficios para el primero y para el segundo que se autodelate y, además, estos se obtienen aunque la investigación ya haya empezado. La FNE en su momento podrá explicar por qué aceptó la delación compensada para SCA, pero en principio no parece razonable que una empresa se pueda acoger cuando ya fue allanada por la PDI. Tampoco comparto que se le dé beneficios al que llega segundo, ya que hace menos atractivo ser el primero en partir corriendo a la FNE a denunciar el cartel y así salvarse de la sanción.
Una segunda herramienta complementaria para desincentivar acuerdos colusivos y sancionarlos es que se sancione la colusión en precios per se. No existe un modelo teórico en economía, ni menos aún evidencia empírica, que muestre algún caso en que la colusión tenga efectos positivos. Por eso es que no existen argumentos serios ni razonables para defenderla en ningún caso y en países desarrollados la colusión en precios se sanciona per se. No hay que demostrar, como en Chile, que hubo daño a terceros, basta con demostrar que hubo acuerdo en subir precios. En ese sentido el delito de colusión es como una luz roja, la multa es por pasar con luz roja, independientemente de si se atropelló a alguien o no. Así se sanciona en Estados Unidos desde 1927 y el proyecto de ley que se tramita actualmente en el Congreso chileno se acerca bastante a imponer ese estándar en nuestro país. Es una buena noticia, si se aprueba.
Por último, en los casos de colusión, crecientemente la evidencia es que las multas no son suficientes para desincentivar esta práctica y, en cambio, la pena de cárcel sí puede jugar un rol importante como disuasivo (Calkins, 1997). Es así como la OECD recomienda penas de cárcel para los individuos involucrados en acuerdos colusivos, no solo por justicia y para que las personas se hagan responsables de sus acciones, sino que fundamentalmente porque la cárcel es un costo que la empresa no puede reembolsar a sus empleados y actúa como un gran disuasivo. La opinión de un juez en Estados Unidos es clarificadora respecto a esto último: “Un criminal de cuello y corbata tiene mayor temor a ir a la cárcel que un delincuente común. Y no estoy diciendo que este no lo tenga, una persona que cometió un robo o un asalto tampoco quiere ir a la cárcel. Sin embargo, el delincuente de cuello y corbata tiene más que perder al ir a la cárcel, su reputación en la comunidad de negocios y en su entorno social, sus altas condiciones de vida, el solo hecho de estar en la cárcel y tener un número en la espalda disminuye el tremendo ego que siempre está involucrado en estas personas exitosas” (Wheeler, 1980). Por eso es que condenar con cárcel a quienes se coludieron es una buena medida, en especial si se acompaña con un mecanismo de delación compensada donde el primero que delata queda libre de multa y cárcel, ya que eso aumenta los incentivos a delatar y disminuye los incentivos a coludirse.
UNA ACTITUD NO OBSERVADA EN CHILE HASTA AHORA
Hay un cambio positivo en este caso de colusión y tiene que ver con el reconocimiento que hizo la CMPC de su culpabilidad y la sanción que recibió por parte de la SOFOFA. Independiente de que algunos le crean y otros no a Eliodoro Matte cuando dice que no sabía de la colusión, me parece un avance que la reconozca y la condene. En otros países las empresas descubiertas y sancionadas suelen pedir disculpas públicas – incluso se despide a los ejecutivos involucrados – y se comprometen a tomar medidas para que ello no vuelva a ocurrir, pero eso no es lo que habíamos visto en Chile hasta ahora. Todo lo contrario, es sorprendente seguir leyendo o escuchando declaraciones de ejecutivos y dueños de empresas que han sido condenados por colusión que niegan los hechos y defienden lo indefendible.
Un primer ejemplo son las declaraciones en la prensa del gerente general de Pullman, una de las empresas de buses condenadas por colusión en las tarifas cobradas en la ruta Santiago – Curacaví, quien señaló que “fue ponerse de acuerdo para poder trabajar en armonía”. Las empresas de buses fueron condenadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y por la Corte Suprema; sin embargo, ese ejecutivo descalificó al TDLC diciendo que “es que no estudian a fondo las cosas, porque a veces lo que puede parecer que es, no necesariamente es”. No está demás recordar que Pullman ha sido condenado ya tres veces por colusión, algo que parece olvidar el gerente general.
Un segundo ejemplo son las declaraciones del dueño se Agrusuper, empresa condenada unánimemente por el TDLC por colusión en el mercado de los pollos, quien declaró que “no hay colusión porque aquñi las malas prácticas no se usan ni se han usado ni se van a usar mientras yo esté. Y resulta que yo estoy aquí todos los días”. Al parecer, hay que hacer un acto de fe en su persona y eso basta como prueba de inocencia, más allá de la evidencia dura en contrario respecto al comportamiento anticompetitivo de su empresa. Además, descalifica también fuertemente al TDLC porque, según él, trajeron a la “mejor gente para hacer los estudios y ni los miraron”. Es una crítica infundada: basta leer el fallo.
Este tipo de declaraciones muestran que todavía hay personas que, en la práctica, están menos convencidas de la libre competencia de lo que dicen estar. Creen en la libre competencia para el resto, pero no para ellos, o bien sus expresiones son simplemente el fiel reflejo de una conducta aún no erradicada, la de “patrón de fundo”, y creen que tienen derecho a hacer lo que quieran, sin considerar los efectos sobre el resto de la sociedad. Y consideran que si, además, los tribunales no les dan la razón es porque los jueces no hicieron bien su trabajo.
La buena noticia para todos, y mala para unos pocos, es que una de las virtudes de un sistema de libre mercado es que la libre competencia hace desaparecer las conductas de patrón de fundo, ya que no hay agentes económicos que puedan ejercer poder de mercado sobre otros. Los que quieren que haya libre mercado, pero solo mientras ellos sigan teniendo el derecho a comportarse como patrón de fundo, en el fondo no creen en el mercado, y el rol del TDLC es sancionarlos cada vez que actúen como tal. El escándalo que ha generado el caso del cartel del papel es una oportunidad para avanzar tanto en una legislación que sancione más fuerte la colusión y la desincentive como en un cambio de actitud de los empresarios y sus asociaciones gremiales para condenar la colusión y terminar con defensas corporativas. Chile será un país mejor si eso ocurre.