Sobre las nuevas normas antielusión y la evasión tributaria

Francisco Saffie
Facultad de Derecho
El Mostrador

Parte de lo que socialmente se espera del trabajo de los abogados es que desarrollen argumentos legales para defender intereses privados. Un ejemplo especialmente creativo de este tipo de argumento es aquEl que se ha ido instalando respecto a la interpretación que debe darse a la convivencia entre las normas sobre delitos tributarios y las nuevas normas antielusión (que la reforma tributaria incorporó al Código Tributario y que entrarán en vigencia a partir del 30 de septiembre próximo).

En la Circular 65 de 2015 el SII interpretó las nuevas normas antielusión. Ahí puso, como ejemplo de elusión, un caso que hasta ahora se consideraba como evasión: que los ejecutivos de una empresa reciban bonos a través de sociedades para no pagar el impuesto único a los trabajadores.

Por aplicación de las nuevas normas antielusión de la reforma tributaria –y la interpretación de ellas que hizo el SII en la Circular referida–, esas conductas que antes eran evasión, habrían pasado a ser elusivas. La cuestión es si por ser tratadas como elusión ha de concluirse que ya no pueden ser constitutivas de delito penal tributario (evasión). El argumento que se busca instalar por algunos abogados alega precisamente esto.

¿Es este argumento correcto? ¿Tiene sustento legal? A mi juicio no, ni la ley ni la interpretación de ella que hizo el SII permiten sostener la conclusión a la que se pretende llegar.
Para entender la relación que existe entre las normas antielusión y los delitos tributarios, se hace necesario partir por una distinción conceptual básica: la que diferencia la evasión de la elusión.

En términos canónicos, la evasión tributaria se refiere a aquellas conductas desarrolladas por los contribuyentes para, de manera ilegal, incumplir con sus obligaciones tributarias. Vale decir, existe una vulneración de deberes legales asociados al cumplimiento de las obligaciones tributarias. Tradicionalmente, atendida la gravedad de estas conductas, su realización conlleva un castigo o pena. Así, la evasión se mueve, normalmente, en el ámbito del derecho penal tributario.

La elusión tributaria, a diferencia de la evasión, supone cumplir con la ley solo de manera formal para dejarla substantivamente sin efecto. En otras palabras, es una forma de evitar el pago de impuestos usando formalmente la ley para ir contra su sentido (o espíritu). En general, los sistemas jurídicos reaccionan ante estas conductas cobrando los impuestos que realmente corresponde aplicar a las operaciones realizadas por los contribuyentes.

Se trata, entonces, de categorías que tradicionalmente buscan resolver cuestiones distintas.

Lo anterior no implica, sin embargo, que la elusión no pueda considerarse en algunos casos como antecedente para la evasión. Vale decir, en algunos casos no se necesita optar por una u otra porque perfectamente pueden concurrir. Así ocurre en otras áreas del derecho. Por ejemplo, celebrar un contrato con dolo civil implica la nulidad del contrato, pero eso nada dice respecto de que en ese mismo caso se aplique el tipo penal de la estafa. Algunos contratos celebrados con dolo civil serán constitutivos de estafa concurriendo las circunstancias, mientras que otros no.

Estas distinciones conceptuales fueron recogidas por las nuevas normas antielusión. Ellas establecen que bajo dos supuestos (abuso de las formas jurídicas y simulación) los tribunales tributarios están en condiciones de aplicar los impuestos que correspondan, según la ley, a las operaciones que realicen los contribuyentes. Esas normas fueron establecidas recurriendo a criterios objetivos que no consideran elementos subjetivos (como el dolo) para calificar una operación como elusión. De esta forma, el legislador configuró de manera distinta el ámbito de los delitos tributarios del de la elusión. Así, algunas operaciones celebradas con abuso de las formas jurídicas o simulación serán constitutivas de delitos tributarios concurriendo las circunstancias, mientras que otras no.

El SII también reconoce esta distinción en la interpretación que hizo en la Circular 65. Por ello estableció un procedimiento para aquellos casos en que puedan aplicarse las normas antielusión y concurra un posible delito tributario. El ejemplo que da el SII para ilustrar un caso de elusión (recibir remuneraciones fijas o variables por la prestación de servicios personales dependientes a través de sociedades) nada dice sobre si ese mismo caso puede calificarse como delito tributario.

La ley y la interpretación administrativa de la ley, entonces, entienden que las nuevas normas antielusión no están estructuradas para hacer inaplicable la vía penal tributaria. Por el contrario, ambas vías pueden aplicarse en un caso particular porque las normas antielusión no buscan establecer penas o sanciones, sino cobrar los impuestos debidos. Suponer lo contrario es equivalente a sostener que los impuestos constituyen un reproche a la realización de determinadas conductas, lo que no tiene sustento jurídico.
 
Francisco Saffie
Facultad de Derecho
Publicado el Jueves, 27 Agosto 2015