Por una Constitución flexible, o mínima

Rodrigo Correa
Facultad de Derecho
El Mercurio Legal

Un espejismo ronda en torno a nuestro debate constitucional: el de la supuesta (i)legitimidad de origen. Este espejismo consiste en pensar que, con independencia de lo que la constitución establezca, su origen legítimo o ilegítimo marcará a fuego su real legitimidad futura. En el actual debate, esa idea tiene consecuencias tanto retrospectivas como prospectivas.
En retrospectiva, significa que los orígenes ilegítimos de la actual constitución política constituyen una marca indeleble, de manera que ninguna reforma aprobada mediante los procedimientos que ella misma establece, cualesquiera sean sus contenidos, podrá redimirla jamás. Para recuperar la legitimidad perdida, no habría más alternativa que invocar la poder constituyente originaria.

Prospectivamente, significa que la constitución que tenga su origen en el Pueblo gozará de una legitimidad que será inmune frente a las circunstancias del futuro. Recurriendo a la jerga política de moda, se tratará de una constitución blindada.

Precisamente porque se trata de un espejismo, las consecuencias tanto retrospectiva como prospectiva son erróneas. El error es grave por las decisiones políticas y constitucionales que puede provocar. Al situar el problema de la actual constitución en su origen ilegítimo, quedamos liberados de examinar cuáles son los verdaderos problemas constitucionales. Y si erramos en el diagnóstico, con toda probabilidad erraremos en el tratamiento. Quiero evitar un malentendido. No pretendo negar el origen ilegítimo de la Constitución de 1980. Tampoco pretendo negar que el actual problema constitucional tenga raíces en la dictadura. Sólo afirmo que el aparente déficit de legitimidad de la actual constitución se debe a lo que ella establece, no a su origen. Y aunque lo que ella establece pueda en parte explicarse históricamente por la imposición del programa político, social y económico de la dictadura, el problema no desaparecería si, por ejemplo, el plebiscito de 1980 hubiera satisfecho los más exigentes estándares de legitimación democrática. En consecuencia, pensar que el actual déficit de legitimidad exige reemplazar todo el texto constitucional vigente, por la sola razón de que tiene un origen ilegítimo, es a la vez ingenuo y fetichista. En su pretensión de resolver el problema constitucional mediante la promulgación de un texto refundido que eliminaba la firma de Pinochet, la reforma del 2005 incurrió precisamente en ese vicio.

Lo más peligroso, sin embargo, es la ilusión de que una constitución adoptada democráticamente gozará, con independencia de su contenido, de una legitimidad inmune a las circunstancias del futuro. Se trataría de recurrir al Pueblo, como titular del poder constituyente originario. El problema sin embargo es que el Pueblo no puede actuar directamente: siempre debe actuar representado. Y como sabe todo quien haya seguido el debate en torno al sistema electoral chileno, las reglas electorales son esencialmente controvertidas. No existe algo así como un derecho natural electoral que esté más allá de toda crítica, de modo que resultara incontrovertible que una asamblea elegida conforme a dichas reglas declara la indubitada voluntad del Pueblo. Inevitablemente, toda asamblea será vulnerable a la crítica de que sus miembros, más que representar la voluntad del Pueblo, representan diversos intereses particulares que resultaron más o menos favorecidos por el sistema electoral utilizado. Este problema no desaparece ni siquiera con una ratificación plebiscitaria, que conforme a nuestro derecho constitucional vigente es una de las formas en que el pueblo ejerce soberanía. La razón es muy simple: quienquiera tenga alguna familiaridad con mecanismos de decisión, sabe que el poder de decisión reside tanto en el órgano que aprueba o rechaza, en este caso el Pueblo, como en el órgano que formula la pregunta, en este caso la eventual asamblea.

Esto parece llevar a una paradoja: la democracia representativa sería una imposibilidad. En efecto, el problema de la representación del Pueblo no se circunscribe al ejercicio de la poder constituyente. Lo mismo puede decirse de todas las potestades estatales, incluida la legislativa. La idea de que la ley es expresión de la voluntad soberana constituye un pilar fundamental de toda democracia representativa. Ese pilar, sin embargo, parecería de utilería. Esta no es, sin embargo, una conclusión necesaria. Lo que ocurre, en verdad, es que la estructura del pilar es algo más compleja. Como es inevitablemente cierto que la autenticidad de la representación del Pueblo es siempre cuestionable, el carácter democrático de una decisión no puede descansar exclusivamente en el hecho de haber sido adoptada mediante un mecanismo reconocidamente democrático. El elemento adicional que asegura su legitimidad es su revocabilidad democrática futura. Lo que hace que una ley sea democrática no es por tanto sólo el hecho de que ella haya sido aprobada democráticamente, sino especialmente el hecho adicional de que el legislador democrático puede siempre reformarla o derogarla. En otras palabras, lo que sostiene la legitimidad de una ley vigente desde hace años, décadas o incluso un siglo, no es el hecho de que originalmente haya sido aprobada democráticamente, sino el hecho de que el legislador democrático actual, pudiendo reformarla o derogarla, no lo hace.

No es entonces que no sea posible la legitimidad democrática procedimental. Lo que ocurre más bien es que un elemento esencial de dicha legitimidad es la revocabilidad de las decisiones pasadas siguiendo procedimientos democráticos. Esta revocabilidad adquiere prioridad frente al procedimiento original: así, un decreto ley de la dictadura no verá afectada su legitimidad si, pudiendo, el legislador democrático actual no lo deroga ni modifica. Y es precisamente por eso que las leyes orgánicas constitucionales y la Constitución Política, desde el punto de vista de la  legitimidad democrática procedimental, son deficitarias: ellas no son derogables ni reformables por procedimientos mayoritarios.

Este problema puede ser enfrentado por dos vías. La primera consiste en someterse a las condiciones de la legitimidad democrática procedimental. Según he señalado, lo prioritario aquí no es tan tanto el procedimiento que se siga para dar una nueva constitución o para reformar la existente, sino la revocabilidad democrática de la constitución que se adopte. Eso supone definir, en primer término, los procedimientos de reforma futura de la constitución nueva o reformada. Y estos procedimientos solo satisfarán las exigencias de legitimación democrática si permiten que la constitución sea reformable por mayoría, como ocurría con la Constitución de 1925.

Si, en cambio, se opta por lo que se conoce como una constitución entre semirígida a pétrea, esto es, una constitución cuya reforma esté sometida a procedimientos supra mayoritarios, la legitimación democrática procedimental será un espejismo, por muy participativo y abierto que sea el procedimiento de aprobación de la nueva constitución. Aquí se abre sin embargo la segunda vía. Esta consiste en descansar no ya en la legitimidad procedimental democrática de origen, sino en la legitimidad material o de contenido de las reglas de la constitución nueva o reformada. Esta es, en general, la vía a la que ha recurrido buena parte del derecho constitucional contemporáneo occidental. Es sin embargo una vía que viene etiquetada “utilícese con precaución”. Nuestras sociedades contemporáneas se caracterizan por la coexistencia de concepciones morales muy diversas y frecuentemente irreconciliables. La posibilidad de alcanzar consensos morales estables en el tiempo para sostener una constitución normativamente densa es muy limitada. Una constitución que descanse en su legitimidad material y que justifique así su pretensión de rigidez frente a mayorías futuras sólo puede ser una constitución mínima. Y sospecho que procedimientos constituyentes “participativos” no son particularmente propicios para formular constituciones mínimas.

En conclusión, si los honorables senadores aspiran a resolver efectivamente el problema constitucional y no simplemente a reproducirlo con un cambio de polaridad, de neoliberal-conservadora-autoritaria a social demócrata, por ejemplo, deben definir en primer lugar si constitución nueva o reformada será modificable por mayoría simple, como ocurría con la Constitución de 1925 o, por el contrario, exigirá quórums supra mayoritarios. En el primer caso, la legitimidad democrática procedimental de la constitución estará asegurada en el mediano y largo plazo por la posibilidad de reformarla mediante procedimientos democráticos. Desde el punto de vista de su legitimidad, el procedimiento que se utilice para redactar y aprobar la nueva constitución solo tendrá significación en el corto plazo.

Si se opta en cambio por una constitución que no pueda reformarse por mayoría simple, no habrá legitimidad de origen que pueda responder satisfactoriamente la pregunta que de diez a quince años más nos harán nuestros hijos: ¿por qué tenemos que aceptar nosotros como legítima la constitución que ustedes nos dejaron? Esta pregunta sólo podrá responderse satisfactoriamente señalándoles las reglas constitucionales que les legamos, siempre que sean reglas que a también a ellos, y no solo a aquellos de nosotros que aún estemos vivos, les parezcan justas. Los asuntos que no pueden aspirar a este consenso moral estable deben quedar entregados a la legislación ordinaria. La cuestión esencial es distinguir, de entre lo que hoy legítimamente deseamos como sociedad política, aquello que razonablemente puede aspirar a un amplio consenso transversal e intergeneracional. Un procedimiento participativo no sólo no garantizará la legitimidad constitucional futura, sino que genera el riesgo de hipotecarla al trazar erróneamente dicha distinción.
Rodrigo Correa
Facultad de Derecho
Publicado el Viernes, 22 Agosto 2014