El recién pasado 17 de abril, se informó mediante hecho esencial la suscripción de un pacto de accionistas entre algunos de los accionistas de SQM. Su finalidad declarada es “fortalecer el gobierno corporativo de SQM, todo ello en el mejor interés de dicha compañía y de todos sus accionistas”. Su finalidad implícita parece ser congraciarse con Corfo, institución con la que mantiene disputas por los contratos de arriendo en el Salar de Atacama, y cuyo Vicepresidente Ejecutivo ha declarado en reiteradas ocasiones que no confía en el gobierno corporativo de SQM por lo que, en esas condiciones, no está dispuesto a llegar a acuerdos con la empresa. La mantención de estos contratos parece ser crucial para SQM, pues de ellos depende gran parte de sus utilidades en el futuro.
¿A qué se debe el recelo de Corfo? Su Vicepresidente Ejecutivo ha declarado que no confía en los actuales controladores de SQM, por considerar que, en reiteradas ocasiones, se han llevado a cabo conductas poco éticas o al borde de la legalidad. Una revisión de la trayectoria reciente de SQM da cuenta de acusaciones por financiamiento ilegal a políticos, por sobreexplotación del Salar de Atacama, por incumplimientos en el contrato de arriendo con Corfo para la explotación del salar y por las operaciones de las cascadas en perjuicio de minoritarios y el mercado de valores sancionadas por la SVS. Estas conductas afectan no sólo a los accionistas de SQM, sino que también a todo el país, a través de la inversión de las AFPs en las sociedades cascadas y en SQM y a través del riesgo de sobreexplotación del Salar de Atacama, afectando de este modo planes de expansión en la explotación y en la producción de derivados del litio que prometen ingentes beneficios al país.
¿Qué tiene que ver todo esto con el gobierno corporativo de SQM? Mucho.
El problema crucial del gobierno corporativo de SQM está dado porque su control se ejerce a través de una combinación de mecanismos que técnicamente se denominan “estructura de control minoritario”. En el caso de SQM, acciones preferentes y pirámide societaria (la célebre “cascada”), lo que permite controlar la sociedad, a pesar de realizar una inversión muy minoritaria en proporción al capital de esa sociedad. Si esto se combina con la restricción estatutaria consistente en que nadie puede reunir más del treinta y dos por ciento del capital con derecho a voto de la sociedad, se obtiene que es muy difícil o imposible que el controlador actual de SQM pueda ser removido del control sin su voluntad, como lo demostró el episodio de la fallida toma de control de SQM por Potash en el año 2006, al ser bloqueada por el pacto entre Pampa Calichera y Kowa. Según la literatura de gobiernos corporativos, estas estructuras de control minoritario generan incentivos para la extracción de valor. Dicho en términos sencillos, al controlar de esta forma, se es más dueño del flujo del negocio que del negocio mismo. Con esto, se crea el incentivo a retirar los flujos sin tanta consideración a la ganancia o preservación del negocio para todos. El riesgo de esta conducta se hizo patente en la descripción de las operaciones de las cascadas en la sanción de la SVS.
El uso de acciones preferentes para obtener control minoritario, es un mecanismo que ha sido utilizado a propósito de algunas empresas públicas privatizadas durante el Régimen Militar, por funcionarios afines al régimen que adquirieron o mantuvieron el control de esas empresas gracias a este mecanismo. Así se aprecia en los casos Chispas y Cascadas. Si bien fue restringido temporalmente por la primera ley de gobiernos corporativos[1], lo que generó que el mecanismo sea hoy menos atractivo, SQM puede seguir manteniendo su estructura de control a partir de acciones preferentes por treinta y siete años más, tal como establece el estatuto, pues la división del capital en dos series de acciones data de 1993, es decir, es previa a la vigencia de la ley que introdujo la restricción temporal.
¿Qué gana SQM al pertenecer al grupo de sociedades cascadas? Las ventajas de pertenecer a un grupo están dadas, entre otras cosas, por beneficiarse de la mayor capacidad financiera del conglomerado para poder sobrepasar momentos de crisis. Pero lo que se aprecia en la trayectoria de SQM es una característica en cierto modo inversa: las utilidades del negocio, que fluyen aguas arriba de la cascada, han servido no sólo para financiar el desarrollo de SQM, sino que también para financiar el control que las propias sociedades cascadas ejercen sobre la sociedad productiva. Con esto, el beneficio de pertenecer a este grupo de sociedades es dudoso.
¿Qué pierde SQM por ser controlado por las cascadas? Bastante: por un lado, la presión que se ejerce sobre los directores para la repartición de beneficios que permitan sostener este esquema de control, lo que lleva a preguntarse si las políticas de dividendos tienen por finalidad hacer prevalecer el interés social o el interés de los controladores. Por otro lado, la natural desconfianza que esta estructura de control, al disociar el flujo de caja de la propiedad del capital, puede generar en accionistas y stakeholders, poniendo en riesgo el negocio de mayor rentabilidad para el futuro de SQM.
Es muy probable que ante los diversos problemas que SQM ha tenido, accionistas racionales hubieran decidido remover al actual grupo controlador y a sus administradores, o bien, hubieran decidido vender permitiendo la entrada de un nuevo controlador (por medio de una OPA). Pero, como se ha visto, la estructura de gobierno corporativo de SQM hace esto imposible sin concurso de la voluntad del propio controlador, en su propio beneficio y no en beneficio de la empresa.
¿Se resuelven los problemas de gobierno de SQM a través de un pacto de accionistas?
El pacto de accionistas celebrado entre las sociedades cascadas (controlador de SQM), Potash (PCS) y Kowa pretende dar estabilidad al gobierno de SQM, obligando a sus dos mayores accionistas a llegar a acuerdos para la adopción de decisiones en el directorio: las cascadas (particularmente a través de Pampa Calichera) y Potash. Esto se logra a través del compromiso que las partes asumen para la actuación coordinada de los directores elegidos por ellas, y del compromiso de las mismas consistente en que el presidente del directorio se abstendrá de ejercer su voto dirimente (aspecto que determinaba el control de SQM por las cascadas). Además, las partes se comprometen a que “sus” directores propondrán una política de dividendos previamente acordada por los accionistas que suscriben el pacto.
Si bien el pacto de accionistas pareciera transferir el control de SQM a los firmantes del pacto, el acuerdo es frágil desde una perspectiva jurídica.
Primero, porque no contempla sistemas de enforcement convincentes. Su cláusula 5 reconoce como tutela la ejecución forzada y la responsabilidad por daños. Ambas opciones son dudosas en este caso. Si bien es cierto que la doctrina comparada acepta la ejecución forzada como tutela para obligar a una de las partes a votar en conformidad con el pacto, esta tutela es difícil de lograr en la práctica. Por su parte, la ejecución forzada del pacto, tratándose de la conducta de los directores, es jurídicamente imposible. Por último, el monto efectivo del daño y la causalidad entre la contravención del pacto y el daño son muy difíciles de acreditar, por lo que estos pactos usualmente contemplan cláusulas penales, lo que en este caso no se verifica en el pacto informado.
Segundo, pues es más que dudosa la legalidad de pactos de accionistas sobre las decisiones de los directores, cuando estos pactos no son celebrados por todos los accionistas, como obviamente ocurre en el caso de una sociedad del tamaño y dispersión de SQM. Con esto, la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de lo celebrado en el pacto, al menos en lo que respecta a la conducta de los directores, que van a ser quienes deban proponer la política de dividendos, es improbable.
Tercero, porque si bien el acuerdo ha sido adoptado por un período de tres años, que coincide con el período de duración de los directores en sus cargos según el estatuto, este lapso podría ser abreviado en cualquier momento, si se cuenta con mayoría en la junta. Debe recordarse que según la ley: los directores son esencialmente revocables; se puede revocar al directorio en junta extraordinaria de accionistas y; basta un 10% de las acciones emitidas con derecho a voto para obligar al directorio a citar a junta extraordinaria.
Por último, cabe preguntarse si el directorio de SQM no corre un riesgo demasiado grande de incurrir en responsabilidad ante los accionistas de SQM, en el caso de que pueda estimarse por minoritarios que la política de dividendos acordada en el pacto contenga el germen de eventuales malos resultados en el futuro. Si esto es así, es muy dudoso que los directores de SQM quedasen protegidos por una regla de juicio de negocios (business judgement rule), pues la doctrina considera que tal protección no es admisible cuando las decisiones de negocios han sido realizadas con conflicto de intereses. En este caso, el conflicto es obvio, pues el interés promovido no será necesariamente el interés social, sino que el interés de las partes del pacto, particularmente, el de las sociedades cascadas.
La fragilidad jurídica de este pacto hace que su subsistencia dependa, en gran medida, de que las relaciones comerciales entre sus partes sigan en un estado de armonía o, al menos, de que sus intereses se encuentren alineados. Si este estado de cosas se altera, ni el gobierno corporativo de SQM ni el pacto celebrado serán garantía suficiente para navegar la tormenta. Esperemos que, por el bien de una empresa tan relevante para nuestro país como SQM, y por el bien del desarrollo de la explotación de recursos naturales que pertenecen a todos los chilenos, se vislumbre un perfeccionamiento permanente en la estructura de gobierno corporativo de SQM hacia el futuro.
[1] Ley 19.705 del año 2.000 (conocida como Ley de OPAs).